最高行政法院96年度判字第1763號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第1763號判決

裁判日期：民國96年10月04日

裁判案由：工商登記

最高行政法院判決
96年度判字第01763號上訴人臺北縣政府代表人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人力晟科技有限公司代表人乙○○上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國95年3月17日臺北高等行政法院94年度訴字第1535號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人前於民國（下同）93年8月31日向上訴人申請於台北縣永和市○○路○○○號1樓設立「力晟科技有限公司」，經營電子遊戲場之業務，上訴人認被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，不符上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告之規定，乃以93年9月9日北府建登字第0930242553號營利事業登記審查通知書，請被上訴人另覓妥適當地點經營，並洽工務局辦理建築物用途項目為電子遊戲場之使用執照憑辦，並隨文檢還被上訴人原送之申請書除外之申請書件，請被上訴人於再次送件時一併補齊上開資料之處分。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張略謂：㈠、有關電子遊戲場業管理等事宜，電子遊戲場業管理條例既已在該條例第9條第1項以法律明文規定，自應直接依該條例相關規定辦理，並無依該條例第1條第2項另適用其他法律之餘地。又就都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定而言，尚無普通法或特別法之適用問題，法務部89年7月14日（89）法律字第019676號函所示法律見解，亦同此旨。足稽電子遊戲場業管理條例第9條第1項對於「距離50公尺以上」之限制，當應為「統一標準」，並非最低標準。上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告發布：「本縣商業區一電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職，及醫院『1千公尺以上』」云云，其公告之行政命令顯然抵觸母法規定，並違反法律保留原則，復無法律授權，自無適用於本件之餘地。㈡、再依據都市計畫法第1條、電子遊戲場業管理條例第1條第1項之規定，其立法目的、立法理由既不相同，怎能逕以都市計畫法為本件電子遊戲場業管理條例關於土地使用分區管制屬於縣自治事項，為系爭公告之法律依據，且母法電子遊戲場業管理條例並非漏未規定，既已明文規定營業場所應距離學校50公尺以上，足證立法者已就電子遊戲場業經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向，及公共社會安全與環境安寧之虞等種種因素之考量，尚無再依其他法律另為授權發布行政命令之餘地。至電子遊戲場業管理條例第8條規定，非授權行政機關自訂該條例，上訴人及原訴願決定謂：上訴人90北府城開字第145266號公告，乃依電子遊戲場業管理條例第8條、都市計畫法第6條及第39條授權都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款而來，故係有法律授權訂定云云，其認事用法難謂合理。㈢、被上訴人領有上訴人85永使字934號建物使用執照，其使用分區既已載明「商業區、住宅區」，而變更後之用途記載「餐廳、遊藝場」，足見該建物既可作為商業區使用，又可作為住宅區使用。而內政部65年10月4日台內營字第694294號函釋係針對跨越都市計畫兩土地使用分區之一宗基地，申請建築時，其建築物之用途應否依照各該基地座落之分區，分別管制使用乙節所作之解釋，核與本件已建築完成之建物應否分區分別管制使用無涉。㈣被上訴人於93年8月31日向上訴人申請本件之營利事業設立登記後，上訴人即於93年9月9日以通知書函復否准被上訴人申請，可見上訴人作成原處分之時，建築物使用類組及變更使用辦法尚未公布施行（建築物使用類組及變更使用辦法係於93年9月14日發布，建築物使用類組及變更使用辦法第12條並規定該辦法自發布日施行），從而上訴人審查被上訴人申請是否合法，自不能以斯時未公布施行之建築物使用類組及變更使用辦法作為准駁之依據，否則無異賦予上揭建築物使用類組及變更使用辦法溯及既往之效力，致侵害人民之既得權利等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分；上訴人應作成准予被上訴人營利事業營業項目變更登記為電子遊戲場業之處分。
三、上訴人則略以：㈠、電子遊戲場業管理條例第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」，故本轄電子遊戲場業之申設須符合上訴人依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，無違被上訴人所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。㈡、又都市計畫法台灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，都市計畫法台灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告，符合第9款之條件，並無被上訴人所指「再委任」之問題。電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，上訴人於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃上訴人本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。㈢、上訴人依內政部所訂「都市計畫法台灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題。此依本院93年度判字第761號判決即肯定上訴人之見解，認為上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則。被上訴人主張系爭公告與中央法規標準法第5條及憲法第23條規定有所牴觸且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則亦非可採等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告係依據電子遊戲場業管理條例第8條第1款，及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款規定所為。惟觀諸電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定．．．」並未具體、明確授權地方行政機關得以公告另訂不同之標準。又依都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」，內政部乃訂定都市計畫法臺灣省施行細則第17條為具體規範。惟都市計畫法第39條並未授權內政部再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府（縣(市)政府），則上訴人據該施行細則規定，發布上開公告，亦非正當。又法規命令不得與法律或憲法牴觸，此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第172條、中央法規標準法第11條及行政程序法第158條規定甚明。電子遊戲場業管理條例第9條第1項既明定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」，則公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上。」顯未經授權而增加法律所無之限制。末按縣(市)工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣(市)自治事項，依同法第25條前段規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。」，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣(市)地方自治團體依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，即難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。然關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣(市)政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。從而，上訴人依據該公告，否准被上訴人營利事業變更登記之申請，自有違誤；訴願決定予以維持，亦有未合。被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。惟被上訴人之申請是否符合其他要件，尚須經上訴人審查認定，爰依行政訴訟法第200條第4項規定，判令上訴人應依原審判決之法律見解，另為適法處分；被上訴人其餘請求，尚非有據，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：㈠、電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，參考立法會議紀錄，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，上訴人衡酌縣境內電子遊戲場之經營型態，於90年4月23日以北府城開字第145266號公告，限制申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上，為上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定㈡、又依電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定；另依都市計畫法第6條、第39條、都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款規定，於上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合上訴人所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，僅係將施行細則第17條第9款「概括事由」之具體化，為行政程序法第92條第2項之一般處分，依法並無不合，被上訴人主張該公告與中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定有所牴觸，尚非可採。㈢、又按94年11月22日本院庭長法官聯席會議決議雖認系爭公告未以自治條例為之而不合法。惟上訴人公告核屬都市計畫法臺灣省施行細則第17條之商業區使用管制規定，又上訴人透過法位階高於自治條例之法規命令，公告商業區使用限制，符合法律保留原則，又依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款所為公告，可避免自治條例牴觸法律之疑義。謹分述如下：⒈按都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定，商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用，其中第1款至第8款為例示事由，第9款為概括事由；全部9款均屬施行細則第17條所定商業區建築物及土地之使用限制。從而，上訴人明定「電子遊戲場業之營業場所，應距離醫院、學校等1,000公尺以上」之公告，僅係商業區建築物及土地之使用限制之一，性質上核屬施行細則第17條第9款「概括事由」之具體化，故上訴人該等公告亦屬施行細則第17條之商業區使用管制規定。又施行細則第17條之所以明定縣市得公告限制商業區建築物及土地之使用，乃基於都市計畫法第6條新定地方政府之權限，故內政部爰依都市計畫法第39條及第85條等規定，落實都市計畫法第6條之立法目的。
⒉地方制度法第30條第1項明定，自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。依前述法位階理論，地方制度法第28條第2款雖規定創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者，應以「自治條例」定之，係相對於「自治規則」而言；非謂所有創設、剝奪或限制人民權利義務之事項，僅能以自治條例定之。依法律保留原則，干涉人民權利義務事項，除應以法律為之外，依法律授權訂定之法規命令，亦得為之，按司法院釋字第
443號解釋略以：「若欲對人民之自由權利加以限制，．．．並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂之」，都市計畫法臺灣省、臺北市及高雄市施行細則即其適例，否則如認為法規命令縱有法律之授權，亦不得為限制之規定，上開各細則即屬無效，如此解釋後果不堪設想。從而，上訴人考量工商輔導及管理之自治環境需要，透過法位階高於自治條例之法規命令，公告商業區建築物及土地之使用限制，不但符合法律保留原則、無違反地方制度法第28條第2款問題，且屬「電子遊戲場業管理條例」第8條第1款之法定限制條件（營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定），並無必以自治條例定之等情事。⒊末按，「電子遊戲場業管理條例」第9條第1項關於電子遊戲場業之營業場所，應距離醫院、學校等50公尺以上之規定，如可解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，則不僅縣市得依自治環境需求，以自治條例明定更高之距離限制；更可依位階高於自治條例之法規命令，提高該等距離限制。又關於「電子遊戲場業管理條例」第9條第1項關於電子遊戲場業之營業場所應距離醫院、學校等50公尺以上之規定，本院將其解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，是否毫無疑義亦有所酌之處。蓋從人民之營業權角度觀之，電子遊戲場業管理條例既已明定其營業場所距離醫院、學校50公尺以上，即可設置；如以自治條例增加前述距離限制，豈不牴觸（超越）法律之規定，而侵犯法律對其保障之營業權，依地方制度法第30條第1項規定，豈非無效，因此，上訴人透過都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款公告商業區建築物及土地之使用限制，不但可解為「電子遊戲場業管理條例」第8條第1款之都市土地使用分區管制規定（與電子遊戲場業管理條例第9條第1項併存之設置條件）；且不致發生自治條例牴觸法律之疑義，是為符合電子遊戲場業管理條例、都市計畫法及其臺灣省施行細則等法規體系之合法公告。㈣、被上訴人申請變更為電子遊戲場之營業場所位於臺北縣永和市○○路○○○號1樓，屬實施都市計畫之地區，於該區域1,000公尺距離內劃設有都市計畫學校用地，此為被上訴人所不否認，自與上開公告不符，上訴人請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還被上訴人之申請書件，所為實質否准被上訴人設立登記申請之處分，尚無違誤。又類此行政訴訟案件迄經原審法院判決駁回共計8件，經本院維持原處分亦有2件等語。
六、本院查：㈠按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。本件被上訴人於93年8月31日申請營利事業變更登記案，上訴人依電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，於90年4月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1,000公尺以上」，以被上訴人申請營業地點不符開規定，乃通知被上訴人另覓地點經營，如覓妥適當地點，其建築物應依建築法規定向上訴人所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照，並檢還申請書件，核與本院上開法律見解不符，即有違誤。至於上訴人所舉類此行政訴訟案件迄今計有2案，均經本院維持上訴人之原處分云云，核該判決與本院上開最近見解不符，尚難執為有利於上訴人之論據。從而原判決以上訴人依據90年4月23日北府城開字第145266號公告否准被上訴人營業項目變更之申請，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，因將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人對被上訴人於93年8月31日申請增加營業項目「電子遊戲場業」之變更登記案，應依原判決之法律見解對於被上訴人作成決定，自無不合。上訴論旨，無非持其主觀法律見解之歧異，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月4日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官黃本仁法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年10月4日
書記官黃淑櫻