裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2849號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2849號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
室上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2694號中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3694、3792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第五七九號裁定送觀察、勒戒後，臺灣臺中看守所附設勒戒處所評定有繼續施用之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度聲戒字第一九八號聲請強制戒治，由原審法院以八十九年度毒聲字第一二三○號裁定送強制戒治一年，嗣於強制戒治期間屆滿三個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至九十年二月二十二日保護管束期滿而執行完畢。乙○○復於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度訴字第八一○號判處有期徒刑十月，於九十三年六月三日確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度沙簡字第七二六號判處有期徒刑四月，於九十三年十二月二日確定，二罪定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，入監服刑後，於九十四年七月二十日執行完畢。
二、乙○○猶不知戒改，基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年八月九日下午三時四十五分許，在臺中縣后里鄉圖書館前，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，以葡萄糖稀釋後，再行注射在手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同日下午四時四十五分許，在臺中縣○里鄉○○路、成功路口前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因共四十一包（合計淨重十四點五六公克，空包裝重八點七六公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒共六支，暨未含有法定毒品成分之白粉一包，且經乙○○同意採集其尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。復另行基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年八月二十一日下午三時二十五分許，在其位於臺中縣○里鄉○○路○○○號二樓Ａ室之住處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，以葡萄糖稀釋後，再行注射在手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同日下午四時二十五分許，在臺中縣○里鄉○○路、四村路口，因形跡可疑遭警盤查，並扣得其所有之第一級毒品海洛因共十包（合計淨重四點零七公克，空包裝重三點零七公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒共五支，且經乙○○同意採集其尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其於前揭時、地分別施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，並有第一級毒品海洛因共四十一包、十包，注射針筒共六支、五支扣案可證，而第一級毒品海洛因共四十一包、十包經送請法務部調查局檢驗結果，其中四十一包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重十四點五六公克，空包裝重八點七六公克，另十包合計淨重四點零七公克，空包裝重三點零七公克等情，分別有該局九十五年九月三日調科壹字第○九五二三○○九三三○號、九十五年九月十六日調科壹字第○九五二三○一五○九○號鑑定書各一份存卷可稽，且被告於九十五年八月九日為警查獲時，所採尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有該院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告一紙存卷可稽，又於九十五年八月二十一日為警查獲時，所採尿液送同院檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應一節，有該院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告一紙在卷可憑，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第○○六四三一號函說明綦詳，顯見被告關於曾於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因之自白，應與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰，最高法院九十五年度臺非字第一三四號判決可資參照。查被告前曾於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第五七九號裁定送觀察、勒戒後，臺灣臺中看守所附設勒戒處所評定有繼續施用之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度聲戒字第一九八號聲請強制戒治，由原審法院以八十九年度毒聲字第一二三○號裁定送強制戒治一年，嗣於強制戒治期間屆滿三個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至九十年二月二十二日保護管束期滿而執行完畢，並於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度訴字第八一○號判處有期徒刑十月，於九十三年六月三日確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度沙簡字第七二六號判處有期徒刑四月，於九十三年十二月二日確定，二罪定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，入監服刑後，於九十四年七月二十日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可佐，則其於本案犯罪事實欄所載時、地再犯二次施用第一級毒品罪，雖距九十年二月二十二日強制戒治執行完畢後五年以後，惟其自九十年二月二十二日起五年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。其先後二次施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告前曾於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度訴字第八一○號判處有期徒刑十月，於九十三年六月三日確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十三年度沙簡字第七二六號判處有期徒刑四月，於九十三年十二月二日確定，二罪定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，入監服刑後，於九十四年七月二十日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。原審法院因依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，審酌被告施用第一級毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，及被告施用之期間、次數（即不包括後述之不另為無罪諭知部分）與檢察官具體求刑之基礎不同，認為檢察官就被告施用第一級毒品之犯行具體求處應執行有期徒刑一年八月(連同第二級毒品部分)，稍嫌過重等一切情狀，分別量處有期徒刑十月，並依刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑，以資懲儆。另扣案之第一級毒品海洛因共五十一包（其中四十一包合計淨重十四點五六公克，空包裝重八點七六公克；十包合計淨重四點零七公克，空包裝重三點零七公克），均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒共十一支，為被告所有供施用第一級毒品海洛因之用，業據被告坦承在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至於九十五年八月九日為警查獲時另扣得之白粉一包及行動電話四支，該白粉一包經送請法務部調查局檢驗結果，未含有法定毒品成分一節，有該局九十五年九月三日調科壹字第○九五二三○○九三三○號鑑定書一份存卷可證，且查無證據證明該包白粉及行動電話四支係供被告施用毒品之用，爰不為沒收之諭知，附此說明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告自九十四年十月間起至九十五年八月九日下午三時四十五分前某時止，及自九十五年八月九日下午三時四十五分後某時起至同年月二十一日下午三時二十五分前某時止，分別在臺中縣○里鄉○○路○○○號二樓Ａ室住處及臺中縣后里鄉圖書館前，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，而認此部分與前開九十五年八月九日下午三時四十五分許、同年月二十一日下午三時二十五分許分別施用第一級毒品海洛因部分，有包括一罪之關係，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。再觀最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨可知，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
（三）經查，就被告於九十五年八月九日下午三時四十五分許，及於同年月二十一日下午三時二十五分許之施用第一級毒品海洛因各一次犯行，除被告之自白外，尚能以前揭中山醫學大學附設醫院出具之尿液檢驗報告，及各次扣案之第一級毒品海洛因、注射針筒，作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符；然檢察官認為被告自九十四年十月間起至九十五年八月九日下午三時四十五分前某時止，及自九十五年八月九日下午三時四十五分後某時起至同年月二十一日下午三時二十五分前某時止，亦有多次施用第一級毒品海洛因之行為，係僅以被告之自白為據，惟此除被告之唯一自白外，檢察官並無另行舉出其他證據以資證明，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用第一級毒品海洛因之情形，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於接續犯之前提要件，且亦不能依集合犯逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以包括一罪。故而，檢察官起訴被告自九十四年十月間起至九十五年八月九日下午三時四十五分前某時止，及自九十五年八月九日下午三時四十五分後某時起至同年月二十一日下午三時二十五分前某時止，多次施用第一級毒品海洛因之行為，除存有被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合接續犯或集合犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，揆諸前揭規定，本應就此部分對被告為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開經認定被告於九十五年八月九日下午三時四十五分許、同年月二十一日下午三時二十五分許，分別施用第一級毒品之有罪部分，有包括一罪之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審上開論罪科刑及不另為無罪之諭知，均無違誤，公訴人上訴意旨復執煙毒犯有集合犯或包括一罪之性質，原審未將不另為無罪之諭知之部分，併予論處，有所不當。然以前均將連續多次施用毒品之犯行，論以連續犯，茲新刑法已將連續犯廢除，若認連續多次施用毒品之犯行係有包括一罪之實質上一罪關係，豈非同一犯行有連續犯與包括一罪之實質上一罪之不同認定，其有所不當，已不辯自明。故上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官黃日隆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳三軫中華民國96年1月2日