裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第361號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第361號上訴人丙○○訴訟代理人 陳昭全 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 許家瑜 律師被上訴人 信義 房屋仲介股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭賢傳 律師上列當事人間給付違約金等事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第1718號中華民國95年9月20日第一審判決，提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：
被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（以下簡稱信義房屋）中科店之員工訴外人 劉育成 ，為了鼓吹上訴人購買被上訴人乙○○委託該公司所銷售、坐落台中縣○○鎮○○○路○○○號之房地（下稱系爭房屋），乃於民國（下同）94年10月14日親至中壢拜訪訴外人 簡璟川 （上訴人購買系爭房屋之合夥人），雙方會談間，訴外人劉育成並提出租金試算表，聲稱系爭房屋附有1年租約保障，每年將有新台幣（下同）3,340,000元之收益，並再三向訴外人簡璟川保證，被上訴人信義房屋有配合之銀行，可以提供9成以上之貸款數額。經訴外人簡璟川核算後，因認依此條件，系爭房屋屬可投資之標的，乃同意以40,000,000元出價購買。惟訴外人劉育成要求訴外人簡璟川提高價格，訴外人簡璟川未同意，訴外人劉育成見狀，乃要求簡璟川將仲介費由房地成交總價額之1%提高至3%，訴外人簡璟川同意訴外人劉育成之條件，並交付100,000元，且當場與訴外人劉育成簽訂買賣斡旋金契約（以下簡稱斡旋金契約），並於斡旋金契約第1條中明訂「屋主須提供簡璟川1年之租約，如無法提供本契約失效。」等語。翌日即94年10月15日下午，訴外人劉育成電洽訴外人簡璟川稱賣方已同意依40,000,000元之價格成交，並與訴外人簡璟川約定於94年10月17日前往台中市○○路○○○號被上訴人信義房屋中科店與被上訴人乙○○洽談簽約事宜。94年10月17日簽約當日，訴外人簡璟川曾要求將「賣方須提供買方1年租約」及「貸款額度可達買賣價金9成」等條件，列於不動產買賣合約書之備註欄位，惟訴外人劉育成以斡旋金契約亦是正式合約之一部份且不動產買賣合約書所附之標的物現況說明書已註明租期至民國95年9月30日止，故不用再併列及不方便將貸款額度訂於不動產買賣合約書為由，告知上訴人及訴外人簡璟川無庸列入，被上訴人乙○○亦附和表示會再與上訴人共同前往洽訂1年之租約事宜，故上訴人與訴外人簡璟川乃未再堅持，當日即以上訴人名義與被上訴人乙○○簽立不動產買賣合約書（以下簡稱買賣合約書）。詎上訴人與被上訴人乙○○簽訂買賣合約書後，被上訴人乙○○未依約提供1年有效之租約，且被上訴人信義房屋亦未能提供額度為買賣價金9成之貸款供上訴人使用，致上訴人深覺受騙，乃於95年1月9日以存證信函催告被上訴人乙○○應儘速依約提供1年有效之租約，否則即依法解除契約並請求損害賠償，惟被上訴人乙○○仍置之不理，上訴人遂於95年3月10日再以存證信函解除買賣契約。上訴人已於94年10月17日簽約日交付定金及簽約用印款合計共1,500,000元予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○既因未能依約履行，經上訴人催告後仍未履行，業經上訴人解除買賣契約，上訴人自得依買賣合約書第9條之約定，請求被上訴人乙○○給付1,500,000元之違約金作為賠償。上訴人已給付被上訴人信義房屋1,200,000元服務費，依上訴人與被上訴人信義房屋所訂之斡旋金契約第1條約定：「屋主須提供簡璟川1年之租約，無法提供本契約失效」及被上訴人信義房屋人員訴外人劉育成口頭承諾保證提供9成以上之貸款額度之約定，被上訴人信義房屋無法依約提供額度為買賣價金9成之貸款供上訴人使用，且屋主即被上訴人乙○○亦未能提供1年之租約，則被上訴人信義房屋顯已違反兩造斡旋金契約之約定而有債務不履行之情事。依上訴人與被上訴人信義房屋所訂之斡旋金契約第1條約定，系爭斡旋金契約自屬無效，且上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房屋所為之買賣亦無成交，故被上訴人信義房屋無權收取服務費，上訴人已給付被上訴人信義房屋之服務費，上訴人自得依民法第179條不當得利之法律關係、債務不履行之法律關係及民法第227條之規定，請求被上訴人信義房屋返還所受利益及賠償損害。並聲明求為判決：被上訴人乙○○應給付上訴人1,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；被上訴人信義房屋應給付上訴人1,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。
被上訴人乙○○辯稱：
上訴人主張本件買賣契約有「賣方須提供1年租約之條件」並以斡旋金契約及標的物現況說明書為證。而標的物現況說明書係被上訴人乙○○於94年9月5日委託被上訴人信義房屋仲介買賣時，與「買賣仲介專任委託書」一併填具，當時尚未提示標的物之租賃契約予被上訴人信義房屋，僅表示租期大約能爭取到1年左右，如買賣價金之總額能以49,800,000元成交，被上訴人乙○○才願於訂立買賣契約時保證承諾之。但交涉結果，買方即上訴人表示只願以40,000,000元承買，故被上訴人乙○○才向被上訴人信義房屋表示如以該價格買賣，被上訴人即不保證能爭取到訴外人台灣 康寧 顯示玻璃股份有公司（以下簡稱康寧公司）95年2月15日至95年8月14日之租約。兩造於94年10月17日簽約時，被上訴人乙○○有攜帶與康寧公司間之房屋租賃契約，明確告知與康寧公司現存租賃契約之期限係至95年2月14日屆滿，並交由上訴人與訴外人簡璟川審視及討論，經上訴人充分知悉理解後，上訴人仍同意買受，才於買賣合約書其他約定事項第6點約定：「本物件現為出租，買方同意繼受原租賃關係至租期屆滿，因租金已一次付清，雙方合意以交屋日作為押金及未到期租金之分算點，續約問題由買方交屋後自行處理之。」等語，若有上訴人主張之「1年租約」之條件，依訴外人康寧公司租賃契約之訂約日期為「94年8月15日至95年2月14日止」，是再訂約應自「95年2月15日起至95年8月14日止」，其日期顯然與標的物現況說明書所述之「95年9月30日」不同，上訴人卻未於討論訂立買賣契約時有所質疑及爭執，反而同意以「繼受原租賃關係至租期屆滿」、「續約問題由買方交屋後自行處理之」為條件，並以「手寫」之方式「明定」於其他約定事項以示慎重，顯為「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」之情形。於買賣磋商過程中，雙方均可能為「要約」之行為，惟「要約」經拒絕者，即失其拘束力，此時應以最後雙方均同意之「要約」及「承諾」為契約成立之依據。又關於貸款額度上訴人與被上訴人信房屋之間是否有何承諾並非被上訴人乙○○所得過問，依買賣合約書第4條第4項、第5條之約定，應於地政機關產權移轉登記完竣後3個日工作日內，由上訴人申貸之金融機構貸款核撥轉帳清償買賣標的物原貸款餘額，完成抵押權塗銷後，被上訴人乙○○並同時辦理交屋手續，故上訴人有向銀行辦理貸款給付被上訴人乙○○之義務，且上訴人若無法向銀行取得貸款，仍應自行設法給付買賣價金，否則即為違約。本件買賣契約所應納之稅單於94年11月24日即順利發下，惟上訴人基於貸款未能順利通過等因素藉詞拖延拒絕完稅，被上訴人乙○○無奈只好於94年12月28日以存證信函催告上訴人應於函到3日內繳交完稅款並配合辦理買賣合約約定之各項義務，因上訴人仍置之不理，又無正當理由一再遲延給付尾款，已逾契約所約定之期限，則本件買賣契約之不履行，顯係可歸責於上訴人之事由，依買賣合約書第9條第2項之違約處罰，被上訴人乙○○才分別於95年1月25日及同年3月10日以存證信函向上訴人為解除買賣契約並依約沒收上訴人已繳價金之意思表示，是上訴人提起本訴實無理由。並聲明求為判決：駁回上訴人之訴；如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
被上訴人信義房屋則以：
被上訴人信義房屋固與訴外人簡璟川訂立斡旋金契約，並約定「屋主須提供簡璟川1年之租約，無法提供本契約無效」等語，惟此係於買方不瞭解租賃條件之情況下，片面之盤算。94年10月17日買賣雙方就系爭房屋訂立買賣合約書時，出賣人即被上訴人乙○○提出系爭房屋租賃期間之完全資料予買方閱覽，經買方充分理解、知悉，自此，買方已瞭解系爭房屋租賃期限至95年2月，雙方並將賣方提出之租賃契約書與買賣合約書裝訂成冊，且系爭買賣合約書第16條其他約定事項第6點以手寫明確記載「本物件現為出租，買方同意繼受原租賃關係至租期屆滿，因租金已一次付清，雙方合意以交屋日作為押金及未到期租金之分算點，續約問題由買方交屋後自行處理之。」等語。顯然該租賃契約書有關租賃期限係買方最後之意思，前之口頭及斡旋金契約第1條之約定之意思已為變更，否則上訴人不會與被上訴人乙○○訂立買賣合約書。被上訴人信義房屋於94年10月16日訂斡旋金契約時，並未自上訴人收取任何服務費，在94年10月17日上訴人與被上訴人乙○○訂立系爭買賣合約書之日，被上訴人信義房屋才自上訴人收取服務費，且被上訴人信義房屋收取服務費係以上訴人與被上訴人乙○○就系爭房屋簽訂不動產買賣契約為事實基礎，非以訂立系爭斡旋金契約為事實基礎，訂立斡旋金契約之買方為訴外人簡璟川，而與被上訴人乙○○訂立買賣合約書之買方已變更為上訴人，支付服務費之人亦為上訴人，顯然上訴人係依訂立系爭買賣合約書作為其支付服務費之條件，上訴人既因被上訴人信義房屋之仲介而與被上訴人乙○○就系爭房屋完成買賣契約之簽訂，被上訴人信義房屋自有權受領服務費，並無不當得利之情形。被上訴人信義房屋並無向上訴人表示可以提供向銀行貸款9成以上，上訴人於95年7月31日庭訊時表示暫不主張此一理由，嗣後又行主張，顯然意圖延滯訴訟且影響被上訴人信義房屋防禦，被上訴人信義房屋不同意。至於上訴人兩項主張一為貸款9成，一為租約1年，均屬上訴人片面之詞，並非事實，應以訂約時買賣契約所記載條件為主，本件買賣三方當事人之真意完全由買賣合約書呈現，並無上訴人主張之條件。並聲明求為判決：駁回上訴人之訴；如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
本件第一審對上訴人之請求，判決敗訴，上訴人聲明不服，求
為廢棄原判決並請求被上訴人連帶給付如上訴聲明之金額及願提供擔保聲請假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實、爭執不爭執事項及其攻擊防禦方法及本
院對於上開攻擊防禦方法之意見及法律上意見，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈查上訴人與被上訴人乙○○所提出簽約日期為民國（下同）94
年10月17日之不動產買賣合約書所附之『附表：標的物現況說明書』已註明『租期至民國95年9月30日止』（原審卷第32頁參照），且觀之該合約書第16條（其他約定事項）之六係約定「本物件現為出租，買方同意繼受原租賃關係至租期屆滿…」，而非約定「本物件現『部分』為出租…」（原審卷第18頁），顯見依約被上訴人乙○○至少應提供上訴人系爭房屋租期為自簽約日94年10月17日起至95年9月30日止之租約，合先說明。
⒉次查證人簡璟川及 劉桂玲 於原審庭訊時亦分別證稱「…當時被
告乙○○表示簽約後天10月19日請我南下臺中與被上訴人及康寧公司一起訂1年份之租約。簽約當天被上訴人均向上訴人表示租期到95年9月間…」（原審卷第119頁參照）、「系爭房屋本身並沒有40,000,000元之價值，可是因為信義房屋表示系爭房屋有1年的租約及貸款承諾，我們評估認為有投資價值，所以才願意以此價位購買。」（原審卷第120頁參照）、「…劉育成就已經向簡先生保證有提供1年租約……契約附件之標的物現況書有記載租約是到九月，被上訴人乙○○有表示過兩天要帶證人簡璟川去康寧公司換約…」（原審卷第121頁參照）；被上訴人信義房屋仲介股份有限公司中科店之員工劉育成則證稱「…系爭房屋賣方委託被上訴人銷售時，有向被上訴人表示可以提供1年的租約，我方將訊息告訴簡先生，所以才在斡旋金契約上訂立未能提供1年租約時，斡旋金失效……我在簽約前沒有再針對租約問提通知簡璟川，只通知他們到台中來簽約」等語（原審卷第123頁參照），亦足證被上訴人乙○○確已承諾提供上訴人1年之租約無誤。
⒊況查簡璟川、劉桂玲、劉育成及代書 林玉琪 等四位證人，均證
稱「簽約當天，被上訴人乙○○除提供兩造不動產買賣合約書所附之康寧公司22間之租約外，尚提供另25間出租給學生之租約（原審卷第80至109頁之住宿人員資料及相關租約參照）。
」等語（原審卷第119、122、124、126及127頁參照），倘被上訴人乙○○未承諾提供上訴人1年之租約，何必為取信上訴人，而另於簽約當日提供其餘25間出租給學生之租約予上訴人審視？此亦足見被上訴人乙○○確與上訴人約定應提供上訴人1年之租約無疑。
⒋又因被上訴人乙○○未能依先前之承諾提供1年之租約，致上
訴人深覺受騙，上訴人乃行使同時履行抗辯權，拒絕支付後續買賣價款。被上訴人乙○○及信義房屋仲介股份有限公司中科店之員工劉育成見狀，為求順利取得上訴人之買賣價款，乃於95年2月間，另傳真如上證一所示之展期協議書予上訴人，表明願意補足康寧公司半年（即自95年2月15日起至8月15日止）之租金收益新台幣（下同）946,000元（上證一參照）（註：
被上訴人乙○○與訴外人康寧公司之租賃期限原自94年8月15日起至95年2月14日止，共計半年，原審卷第33頁參照）。惟因被上訴人乙○○應提供上訴人1年租約之標的，乃系爭不動產之全部47間房間，而非僅康寧公司當時所承租之22間房間，且其金額亦與劉育成當時計算給上訴人知悉之「3,340,000元收益」（原審卷第10頁參照）差距過大，故雙方乃未能達成共識。然若依上證一所示之展期協議書觀之，亦可得致被上訴人乙○○確與上訴人約定應提供1年之租約無誤之結論，否則被上訴人乙○○何須另補足康寧公司半年之租金收益946,000元並出具展期協議書予上訴人？顯見被上訴人乙○○確與上訴人約定應提供上訴人1年之租約，實無疑義。
⒌上訴人得請求被上訴人乙○○給付1,500,000元整之違約金
按因上訴人業於94年10月17日簽約當日交付定金及簽約用印款合計共1,500,000元（原審卷第20頁參照），被上訴人乙○○既未能依約提供上訴人1年之租約，上訴人業已依法催告並解除上訴人與被上訴人乙○○間所簽訂之不動產買賣合約書（原審卷第40及44頁以下參照），故上訴人自得依兩造不動產買賣合約書第九條（違約罰則）「一、乙方（即被上訴人乙○○）若未依本約履行各項義務…經甲方（即上訴人）書面通知限期催告仍不履行時，甲方得解除本買賣合約且乙方應將所收之款項加倍返還予甲方，作為違約賠償…」之約定（原審卷第17頁參照），請求被上訴人乙○○給付1,500,000元整之違約金，作為賠償。
⒍上訴人得請求被上訴人信義房屋仲介股份有限公司返還1,200,
000元整之仲介費⑴按依上訴人與被上訴人信義房屋仲介股份有限公司所簽訂之買
賣斡旋金契約第壹條（買方其他承購條件）約定「屋主須提供簡璟川1年之租約，無法提供本契約失效。」，暨證人簡璟川及劉桂玲於原審庭訊時之證詞「系爭房屋本身並沒有40,000,000元之價值，可是因為信義房屋表示系爭房屋有1年的租約及貸款承諾，我們評估認為有投資價值，所以才願意以此價位購買。」（原審卷第120頁參照）、「簽約前，我曾經陪同證人簡璟川去看過房屋，那時信義房屋人員劉育成有向簡先生提出貸款基本上可貸款九成或更高。那時我就有聽到康寧租約問題，劉育成就已經向簡先生保證有提供1年租約……契約附件之標的物現況書有記載租約是到9月，被上訴人乙○○有表示過兩天要帶證人簡璟川去康寧公司換約…」（原審卷第121頁參照）；再輔以被上訴人信義房屋仲介股份有限公司中科店之員工劉育成證稱「…系爭房屋賣方委託被上訴人銷售時，有向被上訴人表示可以提供1年的租約，我方將訊息告訴簡先生，所以才在斡旋金契約上訂立未能提供1年租約時，斡旋金失效……我在簽約前沒有再針對租約問提通知簡璟川，只通知他們到台中來簽約」等語（原審卷第123頁參照），足證被上訴人信義房屋仲介股份有限公司確有承諾提供額度為買賣價金9成之貸款供上訴人使用及上訴人購買系爭房屋附有1年租約之保障。
⑵查上訴人業已給付被上訴人信義房屋仲介股份有限公司1,200,
000元整之服務費（即仲介費，原審卷第47頁參照），惟本案不謹被上訴人信義房屋仲介股份有限公司未能依先前之承諾，提供額度為買賣價金9成之貸款供上訴人使用，且被上訴人乙○○亦未依約提供1年之租約，則被上訴人信義房屋仲介股份有限公司顯已違反兩造約定，而有債務不履行之情事。故依上訴人與被上訴人信義房屋仲介股份有限公司所簽訂之買賣斡旋金契約第壹條（買方其他承購條件）約定「屋主須提供簡璟川1年之租約，無法提供本契約失效。」，上開買賣斡旋金契約自屬無效，本件買賣亦無成交之餘地，故被上訴人信義房屋仲介股份有限公司並無權收取上開服務費，上訴人自得依兩造上開約定、民法第179條不當得利之法律關係暨債務不履行之法律關係，並援引民法第227條之規定，請求被上訴人信義房屋仲介股份有限公司負擔損害賠償之責及返還所受利益，給付上訴人1,200,000元整。
㈡被上訴人乙○○方面：
⒈查上訴人上訴主張系爭不動產買賣合約書所附之附表：標的物
現況說明書已註明租期至民國95年9月30日止，故被上訴人至少應提供上訴人系爭房屋租期為自簽約日94年10月17日起至95年9月30日止之租約云云。惟94年10月17日兩造簽約時，被上訴人攜帶康寧公司之房屋租賃契約書，明確告知康寧公司之租約僅到95年2月14日止（見原證三之房屋租賃契約書），並交由上訴人與簡璟川審視及討論，經上訴人充分知悉理解後，上訴人仍同意買受，故於該合約書其他約定事項第6點約定「本物件現為出租，買方同意繼受原租賃關係至租期屆滿，因租金已一次付清，雙方合意以交屋日作為押金及未到期租金之分算點，續約問題由買方交屋後自行處理之。」是若有上訴人所提之「1年租約」條件，依康寧公司租賃契約之訂約日期顯為「94年8月15日起至95年8月14日止」，並非至「95年9月30日止」，上訴人卻未於討論訂立買賣契約時有所質疑及爭執，反而同意以「繼受原租賃關係至租期屆滿」、「續約問題由買方交屋後自行處理之」為條件，並以「手寫」方式「明定」於買賣契約之其他約定事項以示慎重，顯然為「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」之情形。蓋買賣契約磋商過程中，雙方均可能互相為「要約」之行為，惟要約經拒絕者，即失其拘束力，此時應以最後雙方均同意之「要約」及「承諾」為契約成立之依據為是。
⒉上訴人雖引據簡璟川、劉桂玲之證詞，惟原判決已以「是證人
簡璟川、劉桂玲所證上情，不過為被上訴人乙○○願意協助上訴人處理續約事宜之表示，自難以被上訴人乙○○有此表示即與系爭買賣合約書第16條第6點之記載為相反之認定，而認為被上訴人乙○○仍負有提供1年租約之義務。」至於上訴人主張斡旋金部分，被上訴人並非該斡旋金契約之當事人，自不受其約定之拘束。又上訴人主張被上訴人「簽約當日提供其餘25間出租給學生之租約予上訴人審視」，反而更可以證明被上訴人確實將所有出租情形全部毫無保留於簽約當日完全讓上訴人了解，而於上訴人同意下才簽約。
⒊次查本件買賣契約之訂約過程，依證人劉育成證稱：「簽約當
天，黃先生有跟簡先生解釋與康寧公司租約內容，黃先生有當場跟簡先生表示與康寧公司租約是半年，如果不滿意，可以不要購買...溝通結果，簡先生還是願意購買。」林玉琪證稱：
「黃先生有提到目前租約是半年，不勉強上訴人一定要簽訂買賣契約，上訴人與證人簡璟川討論後，有向被上訴人黃先生詢問與康寧續約之細節問題，如租金可否調整，上訴人與證人討論後表示願意購買，雙方才簽訂買賣契約。」且關於該買賣契約第16條第6點之約定係「有關康寧公司及學生部分租約，到期後如欲續約應由買方自行處理」、「合意即如契約第16條第6點所約定買方要繼受現有租賃契約，續約問題由買方自行處理，是指針對系爭房屋現有全部租約，但簽約當天雙方主要是討論康寧公司的租約進行討論。」、「當天雙方都已經瞭解全部租約的情況，買賣契約其他約定事項，我也有將契約交給雙方看過，認為沒有問題才簽訂。契約第16條第6點所指之租賃關係並非僅指契約附件的康寧公司租約，而是全部租約都包含在內。」已明確證述上訴人於審視系爭租賃契約後才同意承買之條件，自不能再以此為主張及抗辯。
⒋綜上所述，參酌上訴人所提出上證一之展期協議書中除未提到
1年租約之要求，亦無協議人（買方）處之簽名、日期欄亦為空白，故無足證明被上訴人必須提供1年租約之要求，反而足證上訴人於95年2月時，已陷於遲延履約之情形，是上訴人之上訴並無理由。
㈢被上訴人信義公司方面：
⒈查本件上訴人上訴及起訴之主要理由有二：一為被上訴人乙○
○承諾就系爭房屋提供1年之租約，二為被上訴人信義房屋仲介股份有限公司承諾提供買賣價金九成之貸款供上訴人使用，就上述之理由上訴人所提出證據均為原審證人之證詞。
⒉次查，上訴人於95年11月15日上訴理由狀㈠上訴理由欄引用
原審證人劉育成之證述內容，故意省略大量證詞，意圖混淆視聽，令人無法接受，上訴人對劉育成之證詞如此引用「...系爭房屋賣方委託被上訴人銷售時，有向被上訴人表示可以提供1年的租約，我方將訊息告訴簡先生，所以才在斡旋金契約上訂立未能提供1年租約時，斡旋金失效.....我在簽約前沒有再針對租約問題通知簡璟川，只通知他們到台中來簽約」。實者證言之全文應為「簽約前，我到桃園找簡璟川談細節問題，因為簡先生他們出價是40,000,000元，與屋主有意願出售價格49,800,000元有差距，如果成交會減損被上訴人信義房屋向賣方收取的仲介費用，所以我有提出如果成交希望買方給付4﹪仲介費用補貼，簡先生表示願意付3﹪仲介費用。那時我並沒有向簡先生表示公司可以提供向銀行貸款九成以上。系爭房屋賣方委託被上訴人銷售時，有向被上訴人表示可以提供1年的租約，我方將訊息告訴簡先生，所以才在斡旋金契約上訂立未能提供1年租約時，斡旋金失效。訂斡旋金契約後翌日我去找被上訴人乙○○，告知乙○○買方出價40,000,000元，黃先生有拿康寧公司租約給我看，告訴我說如果49,800,000元出售的話，他會幫我們爭取，如果是40,000,000元成交，他無法保證說後半年還會再續約，黃先生並表示簽約時他會向買方解釋租約問題，所以我在簽約前沒有再針對租期問題通知簡璟川，只通知他們到台中來簽約，簽約當天，黃先生有跟簡先生解釋與康寧公司租約內容，黃先生有當場跟簡先生表示與康寧公司租約是半年，如果不滿意，可以不要購買，黃先生並且說可以帶簡先生去康寧公司承辦系爭租賃關係的人員認識，並未提到帶簡先生去康寧公司更新租約。溝通結果，簡先生還是願意購買。簡先生並沒有要求將賣方提供1年租約，及信義房屋承諾貸款九成以上這兩點記載於買賣契約中。訂約時，因為當時是以買賣契約書內所記載條件為主，所以沒有注意更改附件標的物現況說明書內容，但當場買方已經完全瞭解系爭房屋出租情況而願意購買」，由此可知，系爭買賣契約簽立時，買賣雙方並無提供1年租約之契約內容，被上訴人亦無承諾貸款九成之條件，買賣契約之當事人及被上訴人均係以買賣契約書內所記載條件為主，綜觀系爭買賣契約並無上訴人所主張之兩個條件。⒊另上訴人所提上證一展期協議書主張被上訴人與上訴人間有約
定提供1年租約之結論，惟自展期協議書全文觀之，並無片語隻字提及1年租約之提供，且明顯窺知於95年2月，上訴人已陷遲延履約之情形。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法意見：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立；契約之要約人，因要約而受拘束；要約經拒絕者，失其拘束力；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。民法第153條第1項、第154條第1項前段、第155條、第160條第2項分別定有明文。於實際契約締結之過程，往往由當事人相互提出要約、拒絕他方之要約、提出新要約等程序交錯進行，最終而達到意思表示一致，即其意思表示及要約、承諾之進行，係一動態變化之過程，其意思表示之內容隨當事人之互動而不同，故探索當事人最終締結契約之具體內容時，亦應隨此動態變化之過程以確認當事人所為意思表示之真意。
㈡被上訴人乙○○於委託被上訴人信義房屋仲介買賣時，所提出
之要約內容如兩造均不爭執之買賣仲介專任委託書及標的物現況說明書所示，即以系爭房屋委託銷售價額為49,800,000元、租期至95年9月30日止，訴外人簡璟川經被上訴人信義房屋中科店員工劉育成媒介此締約機會時，並未立時承諾被上訴人乙○○提出要約之內容，並另提出如斡旋金契約所示之條件，依前揭法條之規定，自應解為就系爭房屋之買賣已為拒絕被上訴人乙○○之要約。嗣被上訴人乙○○與上訴人就系爭房屋固為訂立買賣契約，然其買賣契約所定各項權利、義務之內容，依前述係一動態變化之過程，自應以其最終締結買賣契約時之當事人合意為依據，尚非得以兩造於訂約前所為各項要約之內容即逕作為本件買賣契約之內容。
㈢上訴人與被上訴人乙○○實際訂約之情形，依訂約時在場之證
人簡璟川、劉桂玲、劉育成、林玉琪等人分別證述在卷，證人簡璟川證稱：「…簽約前，並未與被上訴人乙○○碰面。簽約當天有與被上訴人乙○○碰面。簽約當天，被上訴人乙○○有提供出租給訴外人康寧公司22間之租約及另出租給學生25間之租約。學生部分我方無意見。出租給康寧公司部分，我有質疑為何租期只有半年，當時被上訴人乙○○表示簽約後天10月19日請我南下台中與被上訴人及康寧公司一起訂1年份之租約。…」、證人劉桂玲證稱：「…訂約當天，我有陪同簡先生一起，黃先生及信義房屋均有確認租約雖然只有半年，但是在契約附件之標的物現況書有記載租約是到9月，被上訴人乙○○有表示過兩天要帶證人簡璟川去康寧公司換約，換約實際內容我不太清楚。」、證人劉育成證稱：「…系爭房屋賣方委託被上訴人銷售時，有向被上訴人表示可以提供1年的租約，我方將訊息告訴簡先生，所以才在斡旋金契約上訂立未能提供1年租約時，斡旋金失效。訂斡旋金契約後翌日我去找被上訴人乙○○，告知被上訴人乙○○買方出價40,000,000元，黃先生有拿康寧公司租約給我看，告訴我說如果49,800,000元出售的話，他會去幫我們爭取，如果是40,000,000元成交，他無法保證說後半年還會再續約，即標的物現況說明書記載租約1年至95年9月30日止，是以49,800,000元為停止條件（最終系爭房屋是以40,000,000元成交條件不成就，則租期僅限半年，而非1年）而黃先生並表示簽約時他會向買方解釋租約問題，所以我在簽約前沒有再針對租期問題通知簡璟川，只通知他們到台中來簽約。簽約當天，黃先生有跟簡先生解釋與康寧公司租約內容，黃先生有當場跟簡先生表示與康寧公司租約是半年，如果不滿意，可以不要購買，黃先生並且說可以帶簡先生去康寧公司承辦系爭租賃關係的人員認識，並未提到帶簡先生去康寧公司更新租約。溝通結果，簡先生還是願意購買。…」、證人林玉琪證稱：「我是在簽約當天才參與。簽約當天，黃先生有帶租約正本，並主動提供給上訴人和證人簡璟川看，並說明租期及租約細節。黃先生有提告目前租約是半年，不勉強上訴人一定要簽訂買賣契約，上訴人與證人簡璟川討論後，有向被上訴人黃先生詢問與康寧續約之細節問題，如租金可否調整，上訴人與證人討論後表示願意購買，雙方才簽訂買賣契約。黃先生提到過幾天他要跟康寧公司人員吃飯，簡先生可以一起過去，介紹雙方認識，我並沒有聽到黃先生向簡先生說要帶他去康寧公司重新訂約。…」等語（詳見原法院95年8月14日言詞辯論筆錄）。四位證人均一致證稱：訂約當日被上訴人乙○○有提供與訴外人康寧公司及出租與學生等之租賃契約予上訴人及證人簡璟川看，且上訴人及證人簡璟川均知悉與康寧公司間之租賃期限半年等情，另卷附上訴人提出之被上訴人乙○○與訴外人康寧公司間之租賃契約所示，約定其租賃期限自94年8月15日起至95年2月14日止，至出租予學生等人之情形，依上訴人提出之住宿人員資料所示，或未記載租期，或記載租期至94年12月、95年1、2、3、6月間不等，即上訴人及證人簡璟川於訂約當日，已自出賣人即被上訴人乙○○獲悉系爭房屋之實際出租狀況，且與標的物現況說明書上記載之情形明顯有別，即上訴人方面原由證人簡璟川代為提出如斡旋金契約所載內容之要約，其中有關「屋主須提供1年租約」部分，嗣於系爭買賣合約書訂立當日，因買賣價格為40,000,000元，而非49,800,000元，依兩造之約定租期1年之保證，即為賣方即被上訴人乙○○拒絕，且被上訴人乙○○復再為一新要約，即以系爭房屋現時出租狀況出賣，被上訴人乙○○並提供租賃契約予上訴人及證人簡璟川閱覽，上訴人既於訂約前已知悉系爭房屋之現時出租情形仍予同意買受並與被上訴人乙○○訂立系爭買賣合約書，自應認為係就被上訴人乙○○訂約當日提出之新要約予以承諾，並因意思表示合致成立買賣契約。
㈣證人簡璟川、劉桂玲固均證稱：被上訴人乙○○表示過2天帶
證人簡璟川去訴外人康寧公司換約等語，惟依系爭買賣合約書第16條其他約定事項第6點，以手寫方式記載：「本物件現為出租，買方同意繼受原租賃關係至租期屆滿，因租金已一次付清，雙方合意以交屋日作為押金及未到期租金之分算點，續約問題由買方交屋後自行處理之。」等語，顯見上訴人與被上訴人乙○○訂立買賣契約時，就系爭房屋租賃契約之繼受問題，雙方已合意由上訴人繼受租賃契約，且續約問題由買方即上訴人自行處理，是證人簡璟川．劉桂玲所證上情，不過為被上訴人乙○○願意協助上訴人處理續約事宜之表示，自難以被上訴人乙○○有此表示即與系爭買賣合約書第16條第6點之記載為相反之認定，而認為被上訴人乙○○仍負有提供1年租約之義務。
㈤綜上所述，上訴人與被上訴人乙○○所訂立之系爭買賣合約書
，既已明白約定由上訴人繼受租賃契約並自行處理續約問題，上訴人以被上訴人乙○○未依約履行提供1年租約，為債務不履行，上訴人於催告被上訴人乙○○仍未履行時，得解除契約並請求被上訴人乙○○給付違約金1,500,000元，即無理由。
另上訴人於本院提出之展期協議書（本院卷第27頁）謂被上訴人同意免除上訴人遲延履約之責任云云，然未經買方即上訴人簽名其上，該協議書自不生效力，自不能據為有利上訴人之依據，併予敘明。
㈥上訴人主張被上訴人信義房屋受領上訴人給付之服務費為不當
得利，且被上訴人信義房屋未依約履行提供9成以上之貸款額度，應賠償上訴人之損害云云，亦為被上訴人信義房屋所否認，查：
⒈本件最終係由上訴人與被上訴人乙○○訂立買賣契約，即經被
上訴人信義房屋報告媒介而訂約之當事人為上訴人，尚非訴外人簡璟川，且依證人簡璟川證稱：「（被上訴人信義房屋訴訟代理人問：證人給付信義房屋仲介費是在簽訂斡旋金契約時或簽訂買賣契約之後？）簽斡旋金契約時，劉育成就有表示要求上訴人給付仲介費用3%。簽訂買賣契約當天，被上訴人信義房屋要求上訴人開立仲介費用的支票支付仲介費用。」、「（被上訴人信義房屋訴訟代理人問：因此支付仲介費用是在上訴人已經看到被上訴人乙○○提供與康寧公司的租賃契約後才支付？）是。」等語，即上訴人於知悉理解系爭房屋出租現況後，仍同意買受並與被上訴人乙○○簽訂買賣契約，亦於此認知基礎下，同意支付被上訴人信義房屋按成交價3%計算之服務費1,200,000元，則上訴人依與被上訴人信義房屋間之居間契約，經由被上訴人信義房屋之仲介而與被上訴人乙○○就系爭房屋完成買賣契約之簽訂，被上訴人信義房屋受領上訴人給付之服務費，自有其合法權源，並無不當得利之情形。
⒉至於上訴人主張被上訴人信義房屋曾承諾提供9成以上之貸款
云云，為被上訴人信義房屋所否認，上訴人就此事實，固舉證人簡璟川為證，惟證人簡璟川實係上訴人購買系爭房地之合夥人，與上訴人之利害關係一致，已難期其證言無偏頗上訴人之情形，再貸款金額多寡為買賣契約之重要事項，系爭買賣契約既未有此記載，應無此項之約定，又上訴人就其主張此有利於己之事實，除證人簡璟川外，既未能再舉證證明屬實，即應受不利之認定。是以，上訴人主張被上訴人負有提供9成以上貸款之義務，未予提供為債務不履行及不完全給付，自難採納。㈦從而，上訴人依系爭買賣合約書第9條之約定，請求被上訴人
乙○○給付違約金1,500,000元及依民法不當得利、債務不履行、不完全給付之法律關係，請求被上訴人信義房屋返還受領之服務費及賠償上訴人1,200,000元，均屬無據，不應准許。
原審予以駁回，其假執行之聲請亦失依據，併予駁回，核無不合，上訴意旨，執前述之爭詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月2日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國96年1月3日
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