裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第408號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第408號上訴人丙○○
己○○丁○○戊○○乙○○訴訟代理人 涂芳田 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國95年9月26日臺灣南投地方法院第一審判決（95年度訴字第146號），提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於不利於上訴人之部分及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落南投縣○○鎮○○○段筍子林小段373之5號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，上訴人無合法權源，竟於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ部分所示面積284平方公尺上建造墳墓一座及相關設施，經被上訴人請求上訴人拆除該地上物並返還土地，上訴人竟置之不理，被上訴人自得本於所有權之物上請求權為請求。又無權占用他人土地，可能獲得相當利益為社會通常之觀念，上訴人無權占用被上訴人之系爭土地受有利益，致被上訴人受有損害，應依系爭土地之申報地價每平方公尺新台幣（下同）28元百分之八計算，自94年4月8日登記被上訴人為系爭土地之所有權人起，按年給付636元予被上訴人。爰求為上訴人應將系爭土地如附圖編號Ａ部分所示面積284平方公尺之墓園剷除，並將該土地返還被上訴人；暨自94年4月8日起至交還上開土地止，按年給付被上訴人636元之判決（就損害金部分，被上訴人於原審係請求按月給付7萬元，經原審判決命上訴人按年給付636元，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人敗訴之部分未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭土地為上訴人丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○等五兄弟於八十三年、八十四年間每人出資六十萬元，合計三百餘萬元興建五兄弟父、母之墓園，因系爭土地屬農地，雖屬五兄弟共有，然囿於自耕能力無法登記共有，遂信託登記於乙○○名下，嗣因乙○○個人債務，系爭土地遭債權人第一商業銀行拍賣，法院執行處以土地上有墓園，拍賣公告上載明不點交，被上訴人仍出價拍定取得系爭土地。上訴人等人建蓋墓園時，既為土地所有權人，則其使用土地建蓋墓園，為所有權人對權利之行使，並非無權占有，被上訴人係因事後拍定取得土地所有權，仍難推翻墓園建蓋時，上訴人使用系爭土地確有合法權源之事實，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地並請求給付損害金，均無理由等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造不爭執：㈠被上訴人係系爭土地之所有權人，上訴人於系爭土地上建有
其父母之墳墓一座，占用如附圖編號Ａ部分所示土地面積284平方公尺。
㈡系爭土地原係登記乙○○所有，乙○○因積欠第一商業銀行
債務，為第一商業銀行聲請臺灣南投地方法院（下稱南投地院）91年度執字字5902號查封拍賣，經被上訴人於94年3月16日投標拍定取得，被上訴人並於94年4月8日登記為所有權人。
㈢系爭土地上之墳墓係在南投地院91年度執字5902號查封拍賣
之前所建，南投地院於拍賣系爭土地之公告上有載明「拍賣之土地上有一座墓園，地上物占用基地之法律關係不明，拍定後不點交」。
四、本件兩造爭執之重點：㈠上訴人所建之墳墓占用系爭土地是否無權占有？㈡被上訴人可否訴請被上訴人剷除系爭土地之墓園，返還系爭
土地？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人所建之墳墓占用系爭土地是否無權占有？
1.被上訴人係經南投地院91年度執字5902號拍賣程序投標拍定取得系爭土地之所有權，按強制執行法上之拍賣，雖經公權力介入，但解釋上仍為拍賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（最高法院88年台上字第986號判決意旨參照）。而出賣人依民法第348條第1項之規定，則負有交付其物於買受人之義務，該交付義務之內容，出賣人仍應依買賣之本旨為履行。亦即該拍賣物如有地上物占用之情形，除可認定該地上物亦在買賣標的之列，或雙方合意不騰空外，出賣人不但享有取回之權利，亦應負有遷除之義務。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權後不得依法請求無權占有者遷讓。至不動產之出賣人，在未交付買賣標的物前，繼續占有該買賣標的物，是否無權占有，實務上依最高法院81年度台上字第2073號判決意旨「物之出賣人在未交付前之繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，不因移轉登記之已完成而異。被上訴人在未交付系爭房屋於上訴人前，其繼續占有所出賣之該房屋，並非無正當權源。上訴人依民法第767條規定，訴請被上訴人遷讓交還，自非正當。」，84年度台上字第3001號判決意旨「出賣人固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的，係屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已完成而有異。」，87年度台上字第1115號判決意旨「被上訴人與黃○柳間系爭房地買賣契約已有效成立，既為原審所認定，依民法第348條第1項之規定，出賣人黃○柳固負有交付系爭房地於被上訴人之義務，惟其在未交付以前，就系爭房地之用益，仍有占有之權限，而非無權占有，原審未詳查明上訴人是否經其妻黃○柳同意占有居住系爭房屋，遽認其為無權占有，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。」，另最高法院69年度台上字第1386號判決、72年度台上字第253號判決、79年度台上字第185號判決、80年度台上字第2631號判決、81年度台上字第2673號判決、83年度台上字第1748號判決、86年度台上字724號判決意旨均同認「不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，亦不因已處理所有權移轉登記而有異。」，可見實務上就不動產之出賣人於交付買賣標的物前之占有該買賣標的物，向來之見解係認為非無權占有，不因所有權移轉登記有無完成而受影響，不動產之買受人僅能依據民法第348條第1項之規定請求出賣人交付買賣標的物，不能以出賣人無權占有買賣標的物而依民法第767條所有權之物上請求權行使權利。本件乙○○為系爭土地之原所有權人，其將系爭土地出賣予被上訴人，尚未交付系爭土地，則乙○○之占有系爭土地如附圖編號Ａ部分所示土地，自不能指為係無權占有。
2.最高法院59年度台上字第2490號判例謂：「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」，最高法院70年度台上字第19號判決謂：「系爭房屋既經法院拍賣，由被上訴人標得，並辦畢所有權移轉登記，上訴人自不得以其與原所有人 呂廖蕊 間之買賣權利義務關係，對抗被上訴人。上訴人繼續占用系爭房屋，對於被上訴人而言，不能認有合法之權源。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權不得依法請求被上訴人遷讓」。第一則判例係在說明使用借貸並無民法第425條「買賣不破租賃原則」之適用。第二則判決，則在說明房屋占有人不得以其與房屋原所有權人即受拍定人（債務人）間之買賣債權關係，對抗因拍定取得房屋所有權之人而主張有權占有。最高法院59年度台上字第2490號判例及70年度台上字第19號判決適用對象限於向不動產原所有權人借用不動產或買受不動產之占有人，此與本件系爭土地原所有權人乙○○即係現占有人不同，上開判例及判決於本件自無適用餘地。
3.被上訴人不得對乙○○之占有系爭土地主張係無權占有，則經由乙○○同意與乙○○共同占有系爭土地之丙○○、己○○、丁○○、戊○○，被上訴人自亦不得主張丙○○、己○○、丁○○、戊○○係無權占有系爭土地（參照最高法院87年度台上字第1115號判例意旨）。
㈡被上訴人可否訴請上訴人剷除系爭土地上之墓園，返還系爭
土地？
1.上訴人之占有系爭土地並非無權，被上訴人以上訴人無權占有系爭土地為由，訴請上訴人剷除系爭土地上之墓園，並返還系爭土地，自屬無據，不能准許。
2.又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條固定有明文。另無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，被占用人則受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。惟本件上訴人並非無權占有被上訴人之系爭土地，上訴人自未受有相當於租金之利益，被上訴人亦未受有租當於租金之損害，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害，亦不能准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請上訴人剷除墓園返還如附圖編號Ａ部分所示之系爭土地，及請求給付損害金，均屬無據。原審未予詳察，遽為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決關於不利上訴人之部分，改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月2日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國96年1月8日
Ｃ