裁判字號：最高法院103年台上字第3900號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九○○號上訴人 謝國金 選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月二十九日第二審判決（一０二年度上訴字第一九四六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈更名前台灣板橋地方法院檢察署〉一０一年度偵字第二三八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人林○輝、黃○安、證人張○儀、陳○丞於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人謝國金、原審共同被告 蔡德供 於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述或證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）二、㈠及㈣所示（林○輝、黃○安）診斷證明書、病歷摘要、照片、勘驗筆錄等可稽，暨上訴人持用之剪刀一把（下稱剪刀），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係遭到林○輝等人毆打，才隨手拾起在中庭花圃之剪刀揮舞，並無使林○輝、黃章安受重傷之故意云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由中詳為指駁說明。並敘明上訴人已著手於重傷行為之實行，而未生重傷之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑；對於未發覺之罪自首而受裁判，爰適用刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑，並遞予減輕之。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以使人受重傷未遂罪，處有期徒刑三年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠上訴人與林○輝、黃○安並不相識，始終不知林○輝抱怨上訴人住家（下稱住家）有噪音及煙味外洩之情事，絕無主動傷害（重傷）林○輝、黃○安之動機及必要，而是林○輝、黃○安主動攻擊上訴人。又假設上訴人於打開住家後門時，即持有剪刀，並以使人受重傷之故意攻擊林○輝、黃○安，衡情血跡應會遺留在住家後門而非中庭。再就林○輝究係敲門或踢門、上訴人是否打開住家後門時即持有剪刀並動手刺擊、張○儀有無拿椅子抵擋上訴人、蔡德供有無動手攻擊等情，林○輝（按上訴理由狀第八、九頁將「林○輝之證詞」誤載為「謝國金之證詞」）、黃○安、張○儀於檢察官訊問時及第一審所為證述，前後彼此齟齬不合，顯有瑕疵存在。原判決未能細加探究，單憑林○輝、黃○安、張○儀所為前後矛盾之指訴，遽為不利於上訴人之認定，有採證不合經驗法則、論理法則之違法。㈡林○輝、黃○安經送醫治療後恢復良好，並未達重傷之程度，與刑法第十條第四項各款所定重傷之要件不合。原判決論上訴人以使人受重傷未遂罪，有判決適用法則不當之違誤。㈢事實欄係認定上訴人與蔡德供「一起」出現在住家樓梯間，而有共同傷害林○輝之犯意聯絡及行為分擔等情；理由欄則說明上訴人與蔡德供「先後」出現，共同攻擊林○輝等語，又在雙方發生拉扯造成混亂之際，上訴人如何當場與蔡德供有犯意聯絡，並未說明所憑理由，有判決理由不備、矛盾之違法。㈣林○輝於三更半夜時分，二度大力拍打、踹踢住家後門，又於上訴人打開住家後門詢問發生何事時，出手拉扯、攻擊上訴人，衡諸常情，上訴人加以反擊，應符合刑法第二百七十九條之義憤傷害（重傷）罪，或刑法第二十三條前段有關正當防衛之規定，至少亦屬刑法第二十三條但書所定防衛過當。原判決認定上訴人所為不合義憤傷害（重傷）、正當防衛或防衛過當之規定，有判決適用法則不當之違誤。㈤上訴人在原審辯稱：伊係在中庭花圃拾得剪刀（花圃在晚上有開啟路燈及立燈），並非自住家攜帶外出等情。則中庭花圃是否有足夠光源足以讓上訴人發現剪刀，即有調查之必要。乃原審未前往中庭花圃履勘，即不採上訴人所辯上情，而為不利於上訴人之認定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥原判決認定上訴人係基於使人受重傷之不確定故意，使林○輝、黃○安受重傷未遂，並對於未發覺之罪自首而受裁判等情，因而適用依未遂犯、自首之規定，遞予減輕其刑。以上訴人已經離婚多年，其父、母親年事已高且身體狀況不佳，又上訴人家境貧困，事發後搬回老家居住，處境堪憐等情狀，原判決量處有期徒刑三年，實在過重，有違罪刑相當原則、比例原則。㈦原判決既認定剪刀係上訴人從住家攜帶外出，應屬上訴人所有，卻又於理由中說明不能證明剪刀係上訴人所有，因而不予宣告沒收，有判決理由矛盾之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。故被害人就被害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。此所謂補強證據，係指除被害人之陳述本身以外，其他足以證明其陳述之被害事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明全部被害事實為必要，倘其得以佐證被害人陳述之被害事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。⑴原判決審酌上述包括林○輝、黃○安、張○儀於檢察官訊問時及第一審之指訴等諸多卷內具體事證，不採上訴人所辯情節，已詳為敘明其取捨證據所憑理由，並非單憑林○輝、蔡德供之指證而已。⑵就林○輝究係敲門或踢門、上訴人是否打開住家後門時即持有剪刀並動手刺擊、張○儀有無拿椅子抵擋上訴人、蔡德供有無動手攻擊等情，林○輝、黃○安、張宏儀於檢察官訊問時及第一審所為陳述，有上訴意旨所指前後或彼此不一情事，係個人觀察、理解及描述之能力或重點有所差異所致，就林○輝、黃○安被害基本事實之陳述，既無明顯而重大之瑕疵存在，尚不足以影響其等所為陳述之憑信性，原判決予以採取，並無不合。⑶原判決雖認定上訴人打開住家後門時即持有剪刀等情，然上訴人未必隨即在後門朝林○輝、黃○安身上刺擊，縱有出手刺擊，亦非必定刺中而當場流血。上訴意旨所指林○輝、黃○安之血跡，係遺留在中庭而非住家後門等情（見偵查卷第五二、五三頁），自不足以據為有利於上訴人之認定。⑷事實欄係認定上訴人、蔡德供先後走出住家後門，才共同基於普通傷害之犯意聯絡，分持剪刀、電蚊拍攻擊林○輝等情（見原判決第二頁），與理由中說明上訴人先出去與林○輝等人拉扯、推擠，嗣蔡德供手持電蚊拍或以徒手方式，與上訴人共同攻擊林○輝等語（見原判決第一三、一四頁），並無齟齬不合可言。上訴意旨指稱事實欄係認定上訴人與蔡德供「一起」出現在樓梯間，而有共同傷害林○輝之犯意聯絡及行為分擔等情；理由欄則說明上訴人與蔡德供係「先後」出現，共同攻擊林○輝等語，有判決理由矛盾之違法云云，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。⑸上訴意旨所指上訴人與林○輝、黃○安並不相識，始終不知林○輝抱怨住家有噪音及煙味外洩之情事云云，縱認確有其事，以上訴人於盛怒之下，本難以預料會採取何等攻擊舉動，亦不能逕認上訴人必無（重）傷害之動機及犯意。原判決認定上訴人有使人受重傷之不確定故意，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第一二、一三頁），洵屬有據。⑹上訴人自住家攜帶剪刀外出，並非剪刀必屬上訴人所有，又上訴人否認為其所有，原判決認為不能證明剪刀為被告所有，因此未予宣告沒收，於法無違。⑺綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決適用證據法則不當、判決理由不備、矛盾之違法。㈡原判決係認定上訴人基於使人受重傷之不確定故意，使林○輝、黃○安受重傷「未遂」等情。則林○輝、黃○安所受傷害，雖未達刑法第十條第四項各款所定重傷之程度，仍無礙於原判決所為認定。上訴意旨指稱林○輝、黃○安經治療後恢復良好，並未達重傷之程度，與刑法第十條第四項所定重傷之要件不合，原判決論上訴人以使人受重傷未遂罪，有判決適用法則不當之違誤云云，洵不可取。㈢原判決認定上訴人所為不成立刑法第二百七十九條之當場基於義憤犯使人受重傷未遂罪，亦不符刑法第二十三條有關正當防衛（按包括防衛過當）之規定，已說明所憑依據（見原判決第一六至一八頁）。上訴意旨僅泛指原判決有判決適用法則不當之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係合法之上訴第三審理由。㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決不採上訴人所辯其係於衝突中在中庭花圃拾得剪刀云云，已審酌林○輝、黃○安、張○儀、陳○丞於檢察官訊問時及第一審之證述，詳加說明所憑理由（見原判決第一０、一一頁）。又稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在原審並未聲請履勘中庭花圃，用以調查中庭花圃是否有足夠光源足以讓上訴人發現剪刀等情。再於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人一致陳明「無。」（見原審卷第一六二、一六三頁）。以上訴人之辯護人在原審提出經開啟路燈及立燈之中庭花圃照片為證（見原審卷第一七五、一七六頁），且事發時間係凌晨二時五十分許，通常少有居民在中庭通行、逗留，考量節省電力，中庭花圃之路燈、立燈未必會全數開啟，因而大放光明，難認有前往中庭花圃履勘於事發時照明情形之必要。原判決未依職權贅為上述無益之調查，並無不合，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈤關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪（法定本刑為五年以上、十二年以下有期徒刑），經適用未遂犯及自首之規定，遞予減輕其刑，量處有期徒刑三年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決第二一、二二頁）。至於上訴意旨所指上訴人家庭及經濟情況等情，與科刑時應審酌之犯罪一切情狀，並無直接關聯。原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，要無上訴意旨所指量刑不合罪刑相當原則、比例原則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力與量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十一日
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