裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第40號民事裁定
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事裁定九十年度上易字第四○號
上訴人乙○○○
丙○○ 吳雅鈴 兼右三人訴訟代理人甲○○被上訴人行政院農業委員會農業委員會南區糧食管理處法定代理人丁○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日九十年度上易字第四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理由
一、按當事人能力為訴訟成立要件之一，此項要件在訴訟繫屬中必須繼續存在，如有欠缺，其訴不合法，而承受訴訟，必其當事人於訴訟繫屬中死亡，始有其適用，如當事人在訴訟繫屬以前已經死亡者，因其當事人能力已喪失，無為當事人之資格，縱起訴時將之列為當事人，亦無訴訟繫屬可言，從而亦不生由其繼承人承受訴訟之問題（最高法院民國七十年度台上字第二八四六號判例、八十二年度台抗字第一五四號裁定參照）。
二、經查，本件被上訴人起訴之時間為民國八十九年二月十一日，列為原審被告之一之 吳諒進 於訴訟繫屬前之八十七年七月二日業已死亡，有戶籍謄本附本院卷可稽，則吳諒進於被上訴人起訴前已喪失當事人能力，雖於原審訴訟進行有 陳清松 為吳諒進之訴訟代理人，但依上開說明，吳諒進部分，並無訴訟繫屬可言。原審本應裁定駁回被上訴人此部分之訴，卻誤為實體之判決，亦不生確定私權之任何效力。上訴人雖為吳諒進之繼承人，原審於判決後誤裁定命上訴人承受訴訟，惟本件吳諒進部分既無訴訟繫屬，無由吳諒進之繼承人承受訴訟之問題，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百四十四條第一項、第九十五條、八十五條第二項，裁定如主文。
中華民國九十年三月二十八日~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國九十年三月三十日~B法院書記官彭筱瑗
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