臺灣高雄地方法院106年度審訴字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第243號刑事判決

裁判日期：民國106年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第243號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李水木上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第6723號、106年度毒偵字第334號），本院判決如下：
主文李水木施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案李水木所有之藥鏟壹支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案李水木所有之藥鏟壹支沒收。
事實
一、李水木前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1946號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5974號為不起訴處分。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4076號判決有期徒刑4月。詎其猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：
（一）李水木基於施用第二級毒品之犯意，於105年7月12日某時，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另基於施用第一級毒品之犯意，於105年7月14日12時45分許為警採尿時起，回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣員警於105年7月14日10時43分許，持本院核發之搜索票，在上址住處執行搜索，當場扣得李水木所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之藥鏟1支及與本件無關之注射針筒11支，復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
（二）李水木基於施用第二級毒品之犯意，於105年10月26日9時許，在上址住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因李水木為毒品列管人口，員警於105年10月26日12時30分許，通知其到場採尿，李水木遂於105年10月26日13時20分許到場接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局暨林園分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告李水木於本院準備程序中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第53頁）。是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦承分別於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，不知為何尿液中驗出一級毒品反應等語。經查：
（一）被告於105年7月12日某時，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣員警於105年7月14日10時43分許，持本院核發之搜索票，在上址住處執行搜索，當場扣得被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之藥鏟1支及與本件無關之注射針筒11支，再經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；於105年10月26日9時許，在上址住處內，以相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣員警於105年10月26日12時30分許，通知被告到場採尿，被告遂於105年10月26日13時20分許到場接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告供承在卷（見警一卷第4頁，警二卷第3頁背面，本院卷43、53、66、67頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份（見警一卷第21至24頁）、高雄市政府警察局新興分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表1份（見警一卷第28頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年8月4日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本1份（見警一卷第31頁）及105年11月23日報告編號KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告1份（見警二卷第5頁）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表1份（見警二卷第6頁）附卷可稽。此部分事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.依據Clarke，sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分，另施用海洛因後，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分；又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異，依據Clarke，sIsolati
onandIdentificationofDrugs第2版記載，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80﹪，另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分等情，為本院辦理同類案件職務上所已知悉之事項，前行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函及96年1月29日管檢字第0960000836號函（見本院卷第75、76頁）亦同此認定。故尿液中檢出嗎啡及可待因成分，或僅檢出嗎啡成分，而未檢出可待因成分之人，除有特殊情事外，即得據以認定該人於接受採尿時起，回溯72小時內之某時，曾施用第一級毒品海洛因。
2.被告於105年7月14日12時45分許，經員警採集其尿液送驗乙節，業據被告供承在卷（見警一卷第4頁），並有高雄市政府警察局新興分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表1份（見警一卷第28頁）可稽。又被告於上開時間採得之尿液，經初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）呈鴉片類陽性反應，再經確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法，排除產生偽陽性反應）檢出嗎啡成分濃度892ng/mL，未檢出可待因成分，結果判定為嗎啡陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年8月4日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本1份（見警一卷第31頁）為憑。經核本件對被告之尿液檢驗方式所進行藥物及其代謝物之定性及定量分析，符合濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款規定。是若無其他事證足以證明上揭鑑定結果係由其他原因所致者，揆諸前揭說明，前述檢驗報告即應足以證明被告確有於犯罪事實一（一）所載時、地，施用第一級毒品海洛因之犯行。
3.綜上，足認被告確曾於105年7月14日12時45分許為警採尿時起，回溯72小時內之某時，施用第一級毒品海洛因。被告此部分空言否認，顯係卸責之詞，要難憑採。
（三）被告前於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1946號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5974號為不起訴處分。
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4076號判決有期徒刑4月等節，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足稽。既然被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品案件，則被告本件施用第一級毒品、第二級毒品之時間（即105年7月14日12時45分許為警採尿時起，回溯72小時內之某時、105年7月12日某時、105年10月26日9時許），雖在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但仍與毒品危害防制條例第20條第3項所稱的「五年後再犯」之情形不符，自均應予追訴處罰。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告上開所犯1個施用第一級毒品罪、2個施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且被告前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第3760號判決有期徒刑4月，於105年4月23日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。是被告於受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，又施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯後坦承施用第二級毒品，否認施用第一級毒品犯行之犯後態度，另衡酌其本件犯罪之手段、情節，兼參以被告之智識程度為國中畢業，無業，家庭經濟狀況貧寒，每月領取殘障補助金（見本院卷第67頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之各罪（即2個施用第二級毒品罪），分別諭知如主文所示易科罰金折算標準，再合併定其應執行之刑及易科罰金折算標準如主文所示，以資警惕。另扣案藥鏟1支，被告供稱：是別人使用後丟掉，我撿回來的，是之前使用來吸食安非他命，將安非他命鏟入玻璃球內燃燒等語（見警一卷第4頁，本院卷第66頁），可認係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。至扣案注射針筒11支，被告始終堅稱：我撿來的，要向衛生所兌換新針筒，再賣給他人等語（見警一卷第4頁，本院卷第66頁），復遍查全卷亦無證據足認係供被告本件施用或預備施用第一級毒品、第二級毒品使用之工具，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第五庭審判長法官鄭詠仁
法官沈宗興法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月31日
書記官李燕枝附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。