裁判字號：最高法院97年台非字第181號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一八一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十六年八月十七日第一審確定判決（九十六年度訴字第四九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三四九、三六九、三七○、一一三八號、偵（原判決誤載為毒偵）字第二三三六號，追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又同一案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，亦為同法第三百零三條第二款所明定。另所謂追加起訴，依同法第二百六十五條第一項規定，係指於第一審辯論終結前，就與原起訴本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加提起另一獨立之訴。經查本件被告甲○○分別於民國九十五年八月二日、同年八月三十一日或前二十四小時內之某時、同年十月一日上午七時許、同年十月五日或前二十四小時內之某時、九十六年二月二十八日或前二十四小時內某時、九十六年五月十日凌晨零時許，涉嫌施用第一級毒品（海洛因）部分，業經檢察官以九十六年度毒偵字第三四九、三六
九、三七○、一一三八、二三三六號提起公訴及以九十六年度偵字第一九二九號移送併辦；至被告於九十六年二月十六日凌晨三、四時許，涉嫌施用第一級毒品（海洛因）部分，則由檢察官以九十六年度毒偵字第一三一四號追加起訴，此有起訴書、移送併辦書及追加起訴書附卷可稽。本件原判決既認定被告上開多次施用第一級毒品犯行，均係數個同種施用毒品舉動之反覆施行，應包括予以評價為習慣犯，屬包括一罪之關係，則其為實質上一罪，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，該追加起訴部分，本應為原起訴效力所及，依審判不可分原則，該追加部分事實，自應併予審理，並於判決理由內敘明併予審理之理由，始屬適法。另就檢察官所為同一案件，在同一法院重行追加起訴部分，應於原判決主文內依上開第三百零三條第二款另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係消滅，而符訴訟主義之法理（貴院九十六年度台上字第七六九八號判決參照）。原判決竟就檢察官追加之新訴，為實體上論罪科刑之判決，即有適用法則不當之違背法令。又刑法第五十六條連續犯刪除之理由說明『對連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨。查被告於刑法修正刪除連續犯施行後所犯本件多次施用第一級毒品犯行，應以一罪一罰，論以數罪併罰，再合併定其應執行之刑，方為合法。詎原判決竟論以習慣犯，屬包括一罪，亦有適用法則不當之違誤。」等語。本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴。又我國刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，起訴乃一種訴訟上之請求，若犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務；而追加起訴係為符合訴訟經濟之要求，允許利用舊訴之程序另為訴訟上之請求，純為起訴之便宜規定，實質上仍新生一獨立之訴訟繫屬及訴訟關係，自應依起訴程序辦理，是追加之新訴，雖合併於舊訴之程序，仍應分別審判，並於主文分別諭知，以各別終結該數個訴訟關係。從而業經起訴或追加起訴之數訴，倘確定判決僅就其一加以裁判，其餘未經裁判部分，國家對此部分案件之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏未裁判而應補充裁判之問題，自不得對之提起非常上訴。另非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度迥然不同。故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。查本件原確定判決事實認定：被告甲○○基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年八月二日起至九十六年五月十日止，於原確定判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以將毒品海洛因摻水置入注射針筒內注射及摻入香菸內點火後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次等情；並於理由內說明「被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且係基於長期施用毒品惡習所為，在刑法評價上各個行為之獨立性薄弱，難以強行割裂，係數個同種施用毒品舉動之反覆施行，應包括予以評價為習慣犯，屬包括一罪」等旨。則被告於九十六年二月十六日凌晨三、四時許，涉嫌施用第一級毒品海洛因部分（即附表一編號6），即與原確定判決事實所載認之被告其餘犯行，屬於實質上一罪，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，該部分事實，業為原起訴效力所及，法院本應一併審判。檢察官雖以九十六年度毒偵字第一三一四號案件追加起訴被告該部分犯行，而發生訴訟繫屬關係。然原法院就附表一之事實為審理，於九十六年八月十七日宣示判決，於主文欄諭知「甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑一年二月」（主刑部分），就上開檢察官追加起訴部分，於主文及理由欄則均未有論斷，揆之上揭說明，其追加起訴部分仍難謂業經裁判，訴訟繫屬迄未消滅，即純屬漏判而應予補充判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。且原確定判決既認定被告該等反覆施用第一級毒品海洛因之犯行，主觀上係出於一個犯意決定；則同屬法律審之非常上訴審自不能另行調查被告是否出於數個犯罪決意多次施用第一級毒品，並逕為不同事實之認定。是原確定判決依其認定之事實，而為「被告多次施用海洛因之犯行，時間緊接，且係基於長期施用毒品惡習所為，在刑法評價上各個行為之獨立性薄弱，難以強行割裂，應係數個同種施用毒品舉動之反覆施行，應包括予以評價為習慣犯，屬包括一罪」之論斷，就其法律之適用而言，亦無錯誤。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違法，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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