裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4065號刑事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年訴字第434號，中華民國96年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年毒偵字第1011號；暨移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年毒偵字第1443號），提起上訴，本院審理中，檢察官又移送併辦（併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年毒偵字第1867號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋壹只，沒收銷燬之，又扣案之注射針筒貳支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，先後2次經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）89年4月17日、94年9月1日，各以89年毒偵字第924號、第1086號及94年毒偵字第1556號為不起訴處分確定，並先後於89年4月18日、94年9月21日執行完畢釋放出所。甲○○又因竊盜案件，經本院94年上易字第489號判決有期徒刑7月確定。再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院94年訴字第483號判決有期徒刑8月確定。復因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院94年簡上字第89號判決有期徒刑6月確定。其入監接續執行上開有期徒刑之刑期後，於96年3月24日執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，於自96年4月29日12時20分許，在基隆市○○路○○巷○○號老大公廟公共廁所內，將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因。甲○○甫施用完第一級毒品，於96年4月29日中午12時30分許，離開前述老大公廟時，昏倒在該廟前，經路人報警，警方發現甲○○手握注射針筒，因而查獲，在甲○○手上扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1支，並根據甲○○之供述，在老大公廟公共廁所垃圾桶內，查扣含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋1只。
三、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（附於毒偵字第1011號卷第32頁），復有內含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋1只及注射針筒1支扣案可佐（見毒偵第1011號卷第31頁）。又被告前因施用第二級毒品案件，先後2次經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於89年4月18日、94年9月21日執行完畢釋放出所等情，亦有本院被告前案紀錄表附卷足佐（見本院卷第12頁至第18頁反面）。
綜上，本案事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告於觀察勒戒執行完畢後5年以內，再犯施用第一級毒品之行為，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受如事實欄所示有期徒刑之執行，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於新刑法施行之後，多次施用第一級毒品，每施用一次，即論以一罪，既不能依舊刑法論以連續犯，亦不能依集合犯論以一罪，檢察官未起訴部分，與已起訴部分即無何裁判上一罪關係之可言，法院不能就未起訴部分一併判決，乃原審就被告於96年6月23日被查獲未起訴之犯行，認與已起訴部分有集合犯之關係而一併審判，容有未洽，檢察官提起上訴略以，被告另於96年7月22日晚上6時50分為警採尿前回溯24小時內之某時許，在不詳處所，施用毒品海洛因之犯行，與本案有集合犯之關係，原審未及審酌，指摘原審判決不當云云。因被告於新刑法施行後之多次施用毒品之犯行，不能認係集合犯之關係，前已敘明，檢察官之上訴理由並無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，判決被告有期徒刑8月。扣案之塑膠袋內含有第一級毒品海洛因殘渣，業據被告供承在卷，因所含毒品量微，無法與塑膠袋分離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；又被告另供稱扣案之注射針筒1支係其所有，供施用第一級毒品海洛因之用、依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、檢察官移送併辦部分（毒偵字第1443號，指被告於96年6月23日18時，在基隆市○○路○○巷2之3號礦坑餐廳廁所內施用海洛因；毒偵字第1867號，指被告於96年7月22日17時29分許，在基隆市○○○路○○巷19之3號，施用海洛因），因與起訴部分無何裁判上一罪之關係，應退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年12月11日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國96年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。