裁判字號：最高法院89年台上字第5085號刑事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○八五號
上訴人甲○○右上訴人違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月九日第二審判決（八十九年度上訴字第五四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定另案判決確定 盧信良 意圖營利，於民國八十八年五月下旬某日，前往高雄市澄清湖附近之某巷口，以每公斤新台幣（下同）三萬元之代價，向姓名年齡不詳綽號「 阿旺 」之成年男子，販入第二級毒品大麻毛重三十五公斤。旋自八十八年六月初起至八十八年八月二十五日止，先後十次以其所有之0000000000號行動電話作為犯罪工具與購買者 鍾正玄 聯絡，約定以每次一盎司，每盎司三千元之價格出售大麻予鍾正玄，均在台中市○○路○○○號樓下或大業路附近之牛排館旁路邊等處交付，因上訴人甲○○（原判決誤載為 楊鴻昌 ）與盧信良交往密切，在其住處出入，知悉盧信良在販賣大麻。上開時間內曾有二次適鍾正玄與盧信良約定購買之數量及交付地點後，甲○○（原判決仍誤載為楊鴻昌）與盧信良基於共同販賣（原判決誤載為購買）第二級毒品之概括犯意，由甲○○先後二次携帶大麻到約定地點交付鍾正玄，並向鍾正玄收取交易現金後交付盧信良，二次共收取六千元（每次均一盎司、每盎司三千元）。嗣於同年八月二十五日下午四時，在該市○○路○○○號樓下，甲○○第三次受盧信良之指示至「英祺觀邸」大廈門口與鍾正玄接觸買賣大麻時，為法務部調查局台中市調查站、台中縣調查站、中部機動工作組、彰化縣調查站、南投縣調查站、台中縣警察局刑警隊及彰化憲兵隊合組之專案人員當場查獲，致該次交易未完成而未遂，隨即前往大業路五五五號十一樓Ｃ室盧信良住處，查獲盧信良所有之第二級毒品大麻三十五包（合計淨重三萬三千三百零三點九五公克）、大麻苗七十八株、供犯罪所用之0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準。除以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為從犯外；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，或以正犯之意思參與構成要件之行為或非構成要件之行為均應論以共同正犯。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件依據原判決事實欄記載「由鍾正玄與盧信良約定購買數量及交付地點後，甲○○與盧信良基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，由甲○○先後二次携帶大麻到約定地點交付鍾正玄，並向鍾正玄收取交易現金後交付盧信良，二次共收取六千元」，似認上訴人係基於本人犯罪之意思參與售賣第二級毒品大麻之行為；但於事實欄內並未就售賣大麻之行為，上訴人與盧信良間如何為犯意聯絡加以敘明，理由內亦未說明憑以認定之依據，致使原判決失其依據，已有理由不備之違法。惟原判決理由欄又謂「雖盧信良供稱上訴人未收受『協助酬勞』，由於上訴人參與交付大麻並收取價金之犯罪構成要件行為，仍應論以共同正犯」，似又認上訴人係以幫助之意思參與構成要件（交付毒品、收受價金）之行為，凡此攸關上訴人究係以正犯之意思抑或以幫助犯之意思參與犯罪實施之判斷事項，自有調查究明之必要，乃原審未詳查明白認定，已不足為適用法令之依據，復未敘明其憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之違法。又若上訴人係以幫助之意思參與犯罪，則依據上訴人於調查站偵訊時所供稱「『我今日至台中市○○路○○○號英棋觀邸大廈十一樓Ｃ室盧信良住處時，鍾正玄打電話來說要買大麻，盧信良在與鍾正玄約定時間後，屆時即要我下樓在英棋觀邸大廈門口接鍾正玄上樓進行大麻之交易』（見偵查卷第三頁）」之情形，上訴人第三次所參與接待鍾正玄上樓交易之行為，是否即屬售賣第二級毒品大麻之構成要件之行為，亦有待查明，原判決未詳為調查，即為上訴人共同售賣第二級毒品未遂之認定，亦有調查未盡之違法。㈡上開條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人共同販賣第二級毒品大麻罪刑，其事實欄僅記載上訴人與另案判決確定被告盧信良基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，若上訴人係以正犯之意思參與構成要件之行為，原判決事實欄並未載明上訴人有營利之意圖，於理由欄內亦未就其是否有營利意圖為任何說明，亦有判決理由不備之違法。又若上訴人係以幫助之意思參與犯罪之實施，原判決事實欄雖載明正犯盧信良意圖營利，但未明確指明其利益為如何，理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，致使判決失其依據，同有理由不備之違背法令。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄載「楊鴻昌即與盧信良基於共同購買第二級毒品之概括犯意，由楊鴻昌先後二次携帶大麻到約定地點交付鍾正玄，並向鍾正玄收取交易現金後交付盧信良，二次共收取六千元」，雖上訴人於警訊中供「我曾有二、三次受盧信良之託，將大麻交予鍾正玄，再從鍾正玄處取得交易現金交予盧信良」（見偵查卷第三頁最後一行），嗣於偵查中又否認有代盧信良收取價金（見偵查卷第三十七頁反面第四行），上訴人究竟有無代盧信良收取販賣大麻之價款已滋疑義，而鍾正玄於偵查中供稱「其中有二次係由盧信良交由甲○○交大麻予渠，……購買之錢均交給盧信良本人收現金，如果甲○○代盧信良交大麻給渠時，則等下次向盧信良買大麻時，再一次付錢給盧信良」（見偵查卷第三十一頁正反面），原審未經詳查即認定上訴人有為盧信良代收大麻之價款之事實與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈣被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。本件上訴人於原審供稱在調查站所做之筆錄，雖無刑求但有恐嚇我（見原審卷第二十八頁反面），其於第一審調查時，對於勘驗之錄影帶復曾「指明係後段之錄影帶」（見第一審卷第七十一頁）在卷，究竟有無另前段之錄影帶？又該錄影帶之播放方式究竟係快速播放抑或以正常速度播放，關係上訴人抗辯其自白是否出於任意性，得否採為證據，原審未遑究明，亦未說明不採之理由，同有調查未盡理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三十日