裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第465號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第89號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經本院以民國81年度易字第3458號、81年度訴字第2555號等判決，分別判處有期徒刑6月、1年確定。又因違反藥事法案件，經臺灣高等法院高雄分院以81年度上訴字第2780號判決判處應執行有期待刑6年4月確定。上開3罪，並經臺灣高等法院高雄分院以82年度聲字第259號裁定應執行有期徒刑7年7月確定，於84年4月26日縮短刑期假釋出監。假釋期間，因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，分經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第1149號、本院以85年易字第7293號等判決，分別判處有期徒刑3年6月、2月確定，再經本院以86年度聲字第781號裁定應執行有期徒刑3年7月確定。復因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第951號判決判處有期徒刑3年8月確定。經撤銷假釋、執行殘刑，接續執行，於92年1月23日縮短刑期假釋出監。另假釋期間，因偽造文書案件，經本院以94年度簡字第3367號判決判處有期徒刑3月確定。經撤銷假釋、執行殘刑，再經本院以96年度聲減字第2082號裁定減刑，於96年
8月31日執行完畢出監。
二、甲○○因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第880號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2月20日執行完畢釋放。詎不知警惕，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於98年11月4日14時30分回溯48小時前之某時（不含警力拘束時間），在高雄縣市某不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於98年11月4日13時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○○號前，因另案遭通緝，為警緝獲，經其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第20
6之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告，係依檢察機關概括授權囑託該院，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依上說明，得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第2項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我已經很久沒有施用第一、二級毒品，我是於98年11月3日遭逮捕入監，檢察官起訴的時間內，我不可能施用毒品云云。然查：
㈠、被告於98年11月4日13時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○○號前，因另案遭通緝為警逮捕，經其同意後於同日14時30分採尿，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法、氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼-姓名對照登記表、高雄市凱旋醫院98年11月25日檢體編號E300號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參。所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參，並為本院職務上已知之事實。本件被告為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述，該尿液檢驗結果應屬正確無訛，無誤判之虞。又一般人施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，得較有效檢驗出尿液中含有嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命成分之最長時限為96小時，此為本院職務上已知之事實，並參見行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函，是被告於98年11月4日14時30分回溯96小時前之某時（不含警力拘束時間），分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，堪以認定。被告雖以前詞置辯，然被告前因施用毒品案件於民國98年3月9日經本院以97年度審訴字第5694號判處有期徒刑10月確定，因未到案執行，經高雄地方法院檢察署於98年5月20日發佈通緝，而於98年11月4日13時20分許遭高雄市警察局鼓山分局員警緝獲，經採尿後，而於同日入臺灣高雄第二監獄執行，有臺灣高等法院檢察署被告全國前案紀錄表1份、臺灣高雄第二監獄在監或出監收容人資料1份、高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼-姓名對照登記表1份在卷可證，被告空言辯稱於98年11月3日已遭逮捕入監，檢察官起訴的時間內，不可能施用毒品云云，顯為事後卸責之詞，無可採信。
㈡、被告因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第880號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2月20日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內又為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，分別係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別、行為各殊，自應予以分論併罰。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後矢口否認犯行，態度難認良好，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其先前因施用毒品犯行經論罪科刑之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第十一庭審判長法官
法官法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林靜慧中華民國99年6月3日