裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第158號民事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第一五八號Ｊ
上訴人即被上訴人和則宏塑膠工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人許雅芬律師
江信賢律師蔡文斌律師上訴人即被上訴人固展工程有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓法定代理人甲○○住右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十九日臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第五二三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月七日辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人和則宏塑膠工業股份有限公司應照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各壹日部份廢棄。
上訴人和則宏塑膠工業股份有限公司應照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第五版、聯合報第五版，以六號字體刊登道歉啟事各壹日。
和則宏塑膠工業股份有限公司其餘上訴駁回。
固展工程有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人固展工程有限公司負擔五分之一，餘由上訴人和則宏塑膠工業股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人和則宏塑膠工業股份有限公司（下稱和則宏公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨上訴人固展公司之上訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人固展工程有限公司（下稱固展公司）起訴之損害賠償是侵權行為造成的，必先有損害才有賠償，此問題固展公司從原審到現在都無法舉證受何種損害，並無理由，固展公司未以賣書為業，和則宏公司主要作ａｂｓ管及塑膠染色並販賣。
㈡、兩家公司營業項目雷同，所營業對象都是特定，原審判命和則宏公司登報在第一版並非適當，如此會讓固展公司更有所得並非回復原狀的適當處分。
三、證據：引用原審之證據。
乙、上訴人固展公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡被上訴人和則宏公司應再給付上訴人新台幣（下同）二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。㈢上訴人和則宏公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠侵權之損害依照事實請求賠償，固展公司依著作權法第八十八條請求，兩造產品銷售對象遍及全台，所以原審命在兩大報刊登道歉啟事，是合理的。
㈡和則宏公司行業別是塑膠及其製品，固展公司本身沒有製造只是銷售。
㈢就賠償部分主張依著作權法請求，公平交易法部分不再主張。
㈣兩百五十萬元是依照年營業額百分之一主張取整數請求。是依照和則宏公司年營業額平均壹億兩千萬元計算，共請求兩年損害金。
理由
一、本件固展公司起訴時，係聲明求為判決：「（一）和則宏公司應給付固展公司一千六百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，（二）和則宏公司應將本件民事判決，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各一日」等語，嗣於訴訟程序進行中，減縮其聲明為：「（一）和則宏公司應給付固展公司陸佰陸拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告准予假執行，（二）和則宏公司應照如附表一所示之道歉啟事全文，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各一日」等語，於本院審理中復聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡被上訴人和則宏公司應再給付上訴人二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，又固展公司法定代理人請求給付賠償金五十萬元部分及認上訴人和則宏公司抄襲上訴人固展公司著作之行為，可使上訴人和則宏公司產品成本降低，致使本欲與上訴人固展公司為交易行為之對象轉向上訴人和則宏公司為交易行為，陷上訴人固展公司於不公平交易之中，上訴人和則宏公司之行為自亦違反公平交易法第十九條第三款、第二十一條第一項規定，則依公平交易法第三十一、三十二條規定，上訴人固展公司亦得請求和則宏公司賠償按年度銷售營業額百分之一計算之損害金部份之主張，均於本院撤回，並經合則宏公司同意，則本院無庸就上訴人和則宏公司是否違反公平交易法及是否應賠償固展公司法定代理人部份審理合先敘明。
二、上訴人固展公司起訴主張：上訴人和則宏公司於八十八年十月間某日，未經上訴人固展公司之同意，委託某不知情之印書業者，在上訴人和則宏公司所出版之「ＡＢＳPIPES＆FITTINGS」一書中，擅自非法改作固展公司享有語文著作財產權之ＡＢＳ塑膠管特性一覽表及水處理管材比較表，因而侵害上訴人固展公司「ＡＢＳ塑鋼管特性及應用」一書之著作財產權，則依付費使用之原則與著作權法第十六條、第十七條、第八十五條之規定，上訴人固展公司於上開侵權期間，理應賠償上訴人固展公司按年度銷售營業額百分之一計算之損害金。查上訴人和則宏公司自八十八年十月份起至九十年十月份止之年平均銷貨金額（即年平均銷售營業額）為一億二千萬元，則本件上訴人固展公司得請求上訴人和則宏公司賠償上開侵權行為兩年期間之金額為二百五十萬元，上訴人固展公司爰訴請上訴人和則宏公司賠償二百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，另依著作權法第八十九條規定，上訴人固展公司亦得請求上訴人和則宏公司依照如附表一所示之道歉啟事全文，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各一日，以為賠償固展公司所受損害等語。
三、上訴人和則宏公司則以：渠並未有侵害固展公司著作權之行為。縱認上訴人和則宏公司有違反著作權法之行為，所侵害者亦僅為「資料之選擇與編排」而已，並非上訴人固展公司之「創作或發明」，上訴人固展公司自不可能因此而在營業上會遭受重大損失，況上訴人和則宏公司並非以販售型錄為業，則縱使上訴人和則宏公司所印製之型錄，其「資料之選擇與編排」侵害上訴人固展公司之著作權，然上訴人和則宏公司所印製之系爭型錄與本件產品ＡＢＳ管之銷售利益（即被告公司營業額）間並無任何必然關係，上訴人固展公司請求按上訴人和則宏公司營業額計算所受損害，自非可採。又上訴人固展公司並非以賣書為業，上訴人和則宏公司亦非仿冒其書籍，上訴人固展公司主張其所受積極損失及期待利益云云，未見其舉證說明，再上訴人固展公司並未說明本件究有何命上訴人和則宏公司刊登道歉啟事於聯合報、中國時報第一版之必要，則上訴人固展公司請求本件損害賠償，自屬無據等語，資為抗辯。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。次按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」；「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」；「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至一百萬元」，亦為著作權法第八十八條所明定。查本件有關上訴人固展公司主張：上訴人和則宏公司於八十八年十月間某日，未經上訴人固展公司同意，委託某不知情之印書業者，在上訴人和則宏公司所出版之「ＡＢＳPIPES＆FITTINGS」一書中，擅自非法改作上訴人固展公司享有語文著作財產權之ＡＢＳ塑膠管特性一覽表及水處理管材比較表，因而侵害上訴人固展公司「ＡＢＳ塑鋼管特性及應用」一書之著作財產權等情，業經上訴人固展公司提出被上訴人和則宏公司所印就參與投標之商業型錄一份為證，而被上訴人和則宏公司確因其代表人乙○○執行業務而犯上開犯行，經原審認定有違反著作權法之犯行而科處罰金五萬元，並經本院判決駁回上訴確定等情，亦有原審九十年度易字第一二三一號違反著作權法刑事案卷可稽，堪認上訴人和則宏公司於右揭時地確有上開違反著作權法之故意侵權行為無訛，上訴人和則宏公司空言否認，要無可採。從而，上訴人固展公司主張上訴人和則宏公司因故意而不法侵害渠著作財產權，應負損害賠償責任，自屬有據。至於本件上訴人固展公司所請求之各項賠償內容，是否有理由，爰分別論述如下︰
（一）有關賠償上訴人固展公司按上訴人和則宏公司年度銷售營業額百分之一計算之著作權損害金部分：上訴人固展公司雖主張上訴人和則宏公司抄襲上訴人固展公司著作之目的，主要在於市場行銷，則上訴人和則宏公司於上開侵權期間，理應賠償上訴人固展公司按上訴人和則宏公司年度銷售營業額百分之一計算之損害金云云。惟查：上訴人固展公司始終未能舉證證明其所受侵害著作權之數額，為何應按「上訴人和則宏公司年度銷售營業額百分之一」予以計算？上訴人固展公司此部份之主張，已嫌乏據。況本件上訴人固展公司所享有語文著作財產權之「ＡＢＳ塑膠管特性一覽表」及「水處理管材比較表」，主要係就ＡＢＳ塑鋼管之特性、許可使用範圍、與其他材質之比較等加以說明，該說明之內容有許多係屬客觀之數據，既係客觀存在之數據，則任何人經過測試後所得之結果應無不同，幾無自由創作之空間，此部分顯然不足以表現出作者之個別性，應不屬於創作，自不能受到著作權法之保護，但該等比較表內有關數據以外之描述，包括特性以及應用範圍之描述，其雖亦受到若干客觀事實之限制，然而並非絕對，就此應有較大之另為其他不同表達之可能性，此部分作者所為之表達，應具有最低程度之個別性，而有受到著作權法之保護，此外，該等比較表內之數據，由不同之人所選擇之項目與安排之欄位、順序，在未抄襲之情形下，其結果未必相同，其表達之方式亦未受到限制，該份文件資料以該方式來突顯出其與不同材質間之差異，應該被認為其在資料之選擇與編排上已經具有一定程度之創作性，此有經濟部智慧財產局九十年十二月十一日（九十）智著字第0000000000─○號函並附件附於上述刑事案卷內可稽。則依上說明，本件和則宏右揭違反著作權法之行為，其所侵害之內容，應僅係「所選擇數據之編排、欄位、順序」、「表現實驗心得之表格呈現方式」而已，並非侵害上訴人固展公司就上開測試結果數據之智慧財產權，再參酌和則宏公司又非以販售「ＡＢＳPIPES＆FITTINGS」一書為業，此為兩造所不爭，則上訴人固展公司主張其所受之著作權損害，應按上訴人和則宏公司年度銷售營業額百分之一予以計算，自非可採。
（二）綜上，上訴人固展公司請求本件賠償之上述計算方式，固非可採，但此並非指固展公司因和則宏公司侵害著作權之行為而未受有損害，和則宏公司蓋既有侵害固展公司著作權之犯行，當然會使該著作權之享有者（即固展公司），因和則宏公司侵害著作權之行為而受損，餘所應審究者，僅係其受損害範圍之多寡而已，就此，上訴人和則宏公司辯稱上訴人固展公司並未因上訴人和則宏公司之侵害著作權行為而受損云云，尚非可採。又按「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元」，既為著作權法第八十八條第三項所明定，則本件於上訴人固展公司不易舉證證明其實際損害額之際，依上說明，法院自得依其侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定其賠償數額。原審審酌本件上訴人和則宏公司侵害固展公司著作權之態樣，僅係在上訴人和則宏公司所印製之型錄中，擅自非法改作上訴人固展公司享有著作財產權之「ＡＢＳ塑膠管特性一覽表」及「水處理管材比較表」而已，並參酌上訴人和則宏公司之營業規模，認上訴人固展公司請求上訴人和則宏公司公司賠償損害，以二十五萬元為適當，應予准許，逾此範圍之請求，顯屬過高，應予駁回。
（三）有關刊登道歉啟事部分：按「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額」、「前項侵害，被害人並得請求表示著作權人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分」、「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」，著作權法第八十五條第一項、第二項、第八十九條分別定有明文。查上訴人和則宏公司既有右揭擅自非法改作上訴人固展公司享有著作財產權之「ＡＢＳ塑膠管特性一覽表」及「水處理管材比較表」，因而侵害原告「ＡＢＳ塑鋼管特性及應用」一書著作財產權之犯行，已如前述，則上訴人固展公司依據著作權法第八十九條、第八十五條第二項之規定，請求上訴人和則宏公司負擔費用，將道歉啟事登載於新聞紙，自屬有據。至於刊載內容部分，上訴人固展公司雖主張和則宏應照如附表一所示之道歉啟事全文予以刊載，惟本院斟酌如附表一所示之道歉啟事，其文字並未明確記載本件和則宏公司侵害固展公司著作權之行為態樣與內容，認上訴人和則宏公司應照如附表二所示之道歉啟事全文予以刊載，方屬妥適。又原審認上訴人固展公司主張和則宏公司應將道歉啟事全文，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各一日為有理由，予以准許。然本院斟酌上訴人和則宏公司侵害上訴人固展公司著作權之行為態樣與內容，暨兩造實際從事之業務，認和則宏公司照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第五版、聯合報第五版，以六號字體刊登道歉啟事各一日已足回復固展公司所受損害，逾此部份之請求為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人固展公司本於侵害著作權之侵權行為損害賠償法律關係，訴請上訴人和則宏公司賠償損害暨法定遲延利息並刊登道歉啟事，就其訴請上訴人和則宏公司給付二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年八月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，及和則宏公司應照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第五版、聯合報第五版，以六號字體刊登道歉啟事各一日部分之請求，為有理由，應予准許。逾此範圍所之請求則無理由。原審就超過上開應准許賠償金部分即上訴人和則宏公司應給付上訴人固展公司貳拾伍萬元，及自九十年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部份為上訴人固展公司上訴人敗訴之判決，並無不合，兩造上訴求予廢棄改判為無理由，應予駁回。至原判決就登報道歉部份，本院斟酌上訴人和則宏公司侵害上訴人固展公司著作權之行為態樣與內容，暨兩造實際從事之業務認以上訴人和則宏公司照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第五版、聯合報第五版，以六號字體刊登道歉啟事各一日為已足，業如前述，原審命上訴人和則宏公司應照如附表二所示之道歉啟事全文，在中國時報第一版、聯合報第一版，以六號字體刊登道歉啟事各一日尚有未洽。上訴人和則宏公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴人和則宏公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人固展公司之上訴為無理由。並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官林永茂~B3法官蘇重信右為正本係照原本作成。
固展公司如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
和則宏公司不得上訴。
中華民國九十二年十月二十二日~B法院書記官李珍鳳┌─────────────────────────────────────┐│附表一：原告主張被告所應刊登道歉啟事之內容│├─────────────────────────────────────┤│道歉啟事││和則宏塑膠工業股份有限公司及代表人乙○○自民國八十八年十月至民國九十年十二││月，侵害固展工程有限公司『ＡＢＳ塑鋼管特性及應用』著作之內容，已經由法院審││理完成，確認侵權事實。於本公司侵權期間，對固展工程有限公司及其代表人甲○○││造成之傷害及損失，謹此公開道歉，爾後不再冒犯。││道歉人：和則宏塑膠工業股份有限公司││乙○○│└─────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二：本院判決被告所應刊登道歉啟事之內容│├─────────────────────────────────────┤│道歉啟事││本公司於民國八十八年十月間，在本公司所出版之「ＡＢＳPIPES＆FITTINGS」一書││中，擅自非法改作固展工程有限公司享有語文著作財產權之ＡＢＳ塑膠管特性一覽表││、水處理管材比較表之著作內容，而侵害固展工程有限公司之著作財產權，業經法院││判決本公司違反著作權法確定在案。於本公司侵權期間，對固展工程有限公司所造成││之損害，謹此公開道歉，爾後不再冒犯。││道歉人：和則宏塑膠工業股份有限公司││法定代理人乙○○│└─────────────────────────────────────┘