裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一六一一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一四七五號中華民國九十二年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二一０八、七四五三號、九十二年度毒偵字第四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月，第一級毒品海洛因參包（合計淨重肆點貳陸公克，包裝重合計零點陸玖公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸貳公克、包裝重零點貳肆公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍貳公克，包裝重零點貳公克）、殘留第一級毒品海洛因之針筒參支均沒收銷燬，針筒壹支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重零點肆公克，驗後毛重零點參公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計重參點壹公克、驗後毛重合計重參公克）、殘留第二級毒品安非他命之玻璃吸食器貳個、盛管貳支、夾鏈袋伍個均沒收銷燬，玻璃吸食器壹個、空夾鏈袋肆個均沒收。應執行有期徒刑貳年。第一級毒品海洛因參包（合計淨重肆點貳陸公克，包裝重合計零點陸玖公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸貳公克、包裝重零點貳肆公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍貳公克，包裝重零點貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重零點肆公克，驗後毛重零點參公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計重參點壹公克、驗後毛重合計重參公克）、殘留第一級毒品海洛因之針筒參支、殘留第二級毒品安非他命之玻璃吸食器貳個、盛管貳支、夾鏈袋伍個均沒收銷燬，針筒壹支、玻璃吸食器壹個、空夾鏈袋肆個均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第一九一四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第六九五一號為不起訴處分。復因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第五五四七號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第六五五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十八年十一月五日以八十八年旗簡字第一八五號判決有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，已於八十九年九月十四日易科罰金執行完畢，及於八十九年九月二十二日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿。
二、詎甲○○不知警惕，於仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年十一月初某日起，至九十二年四月二日下午二時許，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室、高雄縣○○鎮○○街○○號等處，以第一級毒品海洛因摻入香煙點燃吸食或以針筒注射人體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十一年十一月初某日起，至九十二年一月九日下午五時許採尿時回溯二十四小時內某時止，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室等處，將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃器內以火燒烤，以吸其菸霧方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠九十一年十二月十八日下午一時二十五分許，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室，為警查獲，扣得其所有第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．二六公克，包裝重合計０．六九公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗前毛重０．四公克，驗後毛重０．三公克）、其所有供施用毒品用均殘留第二級毒品安非他命之玻璃吸食器一個、盛管二支、夾鏈袋五個及其所有預供施用毒品使用之玻璃吸食器一個、空夾鏈袋四個。㈡九十二年一月九日下午五時許，在高雄縣○○鎮○○路○○○號巷口，為警盤查，並當場在甲○○之外套口袋扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．六二公克、包裝重０．二四公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計重三．一公克、驗後毛重合計重三公克）。㈢九十二年四月二日下午七時許，在高雄縣○○鎮○○街○○號，為警查獲，扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重０．五二公克，包裝重０．二公克）、其所有供施用毒品用之殘留第一級毒品海洛因針筒三支、殘留第二級毒品安非他命玻璃吸食器一個，及其所有預供施用毒品使用之針筒一支。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，惟辯稱於九十一年十二月十八日及九十二年四月二日分別查扣之第一級毒品海洛因三包及針筒三支均非其所有等語。
二、經查：㈠被告於九十一年十二月十八日、九十二年一月九日為警查獲後採尿送檢驗，均
呈甲基安非他命陽性及嗎啡陽性反應，九十二年四月二日為警查獲後採尿送檢驗，呈嗎啡陽性反應，有旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表二紙、高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液對照表一紙、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書三紙均附卷可稽（見警二卷第十一頁、警三卷第十九頁、偵查一卷第十九頁、偵查二卷第十一頁、原審卷第二二、三一頁），並有事實欄所載扣案物品可佐，而扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書三紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單二紙附卷可憑（見偵查二卷第十二頁、原審卷第十六、二六、三０頁），再被告亦供述自九十一年十一月初某日起，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室、高雄縣○○鎮○○街○○號等處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次等語，核與上開各節相符，被告此部分之自白，即堪信為真正。
㈡被告固辯稱於九十一年十二月十八日及九十二年四月二日分別查扣之第一級毒
品海洛因三包及針筒三支均非其所有等語。然參諸春吉別館三○五室係被告所訂居住，且扣案之第一級毒品海洛因三包、甲基安非他命一包、玻璃吸食器二個、盛管二支、夾鏈袋九個均係放置在床上，除海洛因外，其餘均係被告所有之情，已經被告供述在卷（見警一卷第二頁），再衡諸常情，扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．二六公克，包裝重合計０．六九公克）數量非少，苟非被告所有，他人豈有隨意將第一級毒品海洛因三包放置在被告所有物品中？被告所辯，顯無可採。又被告於原審已供稱九十二年四月二日在高雄縣○○鎮○○街○○號，為警查扣之物品均為其所有等語（見原審卷第四五頁），被告其後改稱九十二年四月二日查扣之針筒三支非其所有等語，無非避重就輕之詞，亦無可取。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字
第一九一四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第六九五一號為不起訴處分，復因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第五五四七號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第六五五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十八年十一月五日以八十八年旗簡字第一八五號判決有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，已於八十九年九月十四日易科罰金執行完畢，及於八十九年九月二十二日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，又被告於九十二年四月二日為警查獲後，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治等事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二一０八、七四五三號、九十二年度毒偵字第四二六號檢察官聲請書在卷足憑（見偵查一卷第二六頁）。
綜上所述，被告施用第一級毒品及第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用毒品海洛因及施用毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所觸犯構成要件相同之罪，顯分別基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並均依法加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名不同，應分論併罰。另被告分別非法持有第一級與第二級毒品之低度行為，各為非法施用第一級與第二級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，已於八十九年九月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠九十一年十二月十八日，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室，為警查扣盛管二支，原審判決事實欄記載一支，尚有未合。㈡九十一年十二月十八日，在高雄縣○○鎮○○○街○號春吉別館三○五室，為警查扣之玻璃吸食器一個、盛管二支、夾鏈袋五個均殘留有第二級毒品安非他命，九十二年四月二日，在高雄縣○○鎮○○街○○號，為警查扣之針筒三支殘留有第一級毒品海洛因及玻璃吸食器一個殘留有第二級毒品安非他命，已經被告供述上開扣案物品均已使用過自明，原審判決未依法諭知沒收銷燬，亦有未當。㈢原審判決認被告僅於九十一年十二月十八日十三時四十分許回溯二十四小時內某時、九十二年一月九日十七時許回溯二十四小時內之某時、九十二年四月二日十九時許回溯二十四小時內之某時，分別施用第一級毒品及第二級毒品，尚與事實不符。被告上訴意旨辯稱部分扣押物非其所有，及指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，且經強制戒治期滿，竟仍繼續施用第一級毒品及第二級毒品，顯見被告意志不堅，深陷毒癮無法自拔，惟行為坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．二六公克，包裝重合計０．六九公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重０．六二公克、包裝重０．二四公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重０．五二公克，包裝重０．二公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗前毛重０．四公克，驗後毛重０．三公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計重三．一公克、驗後毛重合計重三公克）、殘留第二級毒品安非他命之玻璃吸食器二個、盛管二支、夾鏈袋五個、殘留第一級毒品海洛因之針筒三支，因其上殘留之毒品已無從析離，均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。另扣案之玻璃吸食器一個、空夾鏈袋四個、針筒一支均係被告所有預供施用毒品所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，自九十二年一月九日下午五時許採尿時回溯二十四小時內某時以後，至九十二年四月二日下午二時許止，在高雄縣○○鎮○○街○○號等處，施用第二級毒品安非他命，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。然被告於九十二年四月二日為警查獲後採尿送檢驗，並無安非他命陽性反應，此外，復查無其他積極證據足證被告於九十二年一月九日下午五時許採尿時回溯二十四小時內某時以後，至九十二年四月二日下午二時許止，有施用第二級毒品安非他命犯行，被告此部分犯行，尚屬不能證明。但公訴人起訴認此部分與上開有罪部分為連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭靜芳中華民國九十二年十月二十一日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。