臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第577號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第577號刑事判決

裁判日期：民國101年06月06日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第577號上訴人即聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告唐右宸男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○號居高雄市○○區○○○路○○巷○○號上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第1073號中華民國101年4月10日判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度撤緩偵字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件原聲請簡易判決處刑意旨如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第4款、第307條分別定有明文。次按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，而被告於緩起訴期間內，有故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官始得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之3第1項第1款分別定有明文。是檢察官自應在緩起訴期間內依法撤銷原處分後，始得就該犯罪事實提起公訴，否則其起訴程序即違背上開規定。再按「被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。被害人死亡者，由其配偶、子女或父母陳明之。如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院。」刑事訴訟法第55條第1、2項定有明文。末按「刑事被告為接受法院文書之送達，得將其住居所或事務所向法院陳明，法院於送達時，亦應向被告之住居所、事務所行之；必限於不能依上開情形向被告本人送達，或不能向被告有辨別事理能力之同居人、受僱人補充送達時，始得以寄存於該管警察機關之寄存送達方式為之，此為刑事訴訟法第55條第1項，及同法第62條準用民事訴訟法第136條至第138條所明定。」最高法院82年度台非字第304號判決意旨足資參照。
三、查本件被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而媒介、容留以營利之罪嫌部分，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認其所犯死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，緩起訴期間並定為1年，業於民國99年12月23日為緩起訴處分並於100年1月21日確定在案，該緩起訴處分期間並應於101年1月20日屆滿，有該緩起訴處分書、執行緩起訴處分命令通知書各1份在卷為憑（見99年度偵字第32325號卷），而檢察官雖以被告於緩起訴期間內故意再犯圖利容留性交罪，經原審於100年9月7日以100年度簡字第5991號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定為由，於101年1月12日以101年度撤緩字第41號處分撤銷前開緩起訴之處分，亦有該撤銷緩起訴處分書、原審100年度簡字第5991號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，惟該緩起訴處分書係於101年1月13日為揭示，並迄同年2月1日補充送達於被告高雄市○○區○○里○○街○○○巷○號之地址，有臺灣高雄地方法院檢察署101年度撤緩字第41號卷宗暨卷內送達回證在卷可考，是上開撤銷緩起訴處分書，依前揭判決意旨及刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」之規定，應係於101年2月1日送達時始為生效，並因被告7日內未予再議而於同年月8日確定，是則該撤銷緩起訴處分實係於緩起訴期間屆滿後始為確定，故該緩起訴處分於上開緩起訴處分期間內既未經撤銷，亦無刑事訴訟法第260條所規定發現新事實或新證據，及同法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，揆諸前揭規定意旨及說明，自不得就同一案件再行偵查起訴。本件起訴程序既有上開未合之情形，則原審不經言詞辯論，逕為被告公訴不受理之判決，於法並無不合。
四、公訴人上訴意旨，雖指稱：撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分，同為檢察官所為之處分行為，雖依刑事訴訟法第255條第1、2項之規定，固應製作文書，將正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，但究屬檢察官之意思表示，祇須對外表示，即屬有效，該處分書之製作與否，僅屬程式問題，並不影響於終結偵查之效力。至於所謂「對外表示」，由於偵查不公開，固無如同法第224條關於裁判宣示之規定，但祇須檢察官之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達處分書正本，僅屬其方法之一，如將處分意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。如公告在先，送達在後，即應以公告時作為撤銷緩起訴處分生效之認定時點（參最高法院82年度台上字第1081號、89年度台上字第1581號判決意旨）。
準此，檢察官為撤銷緩起訴之處分者，必於緩起訴期間屆滿前，該撤銷緩起訴處分已合法送達於當事人或已對外公告，均即為生效。至於撤銷緩起訴處分合法送達於當事人後7日內之再議期間，僅係計算當事人之提出救濟之期間限制問題，與撤銷緩起訴處分是否已經生效無關，更何況，倘撤銷緩起訴處分未生效，又豈會有救濟期間計算之問題。此亦等同於法官之裁判於裁判後以公告「對外表示」即已生效，至於裁判合法送達當事人僅係「對外表示」之方法之一，亦係救濟期間之起算，當事人是否提起救濟或救濟期間是否經過均與判決是否生效無關云云。惟查，依刑事訴訟法第260條規定可知，不起訴處分一旦確定，即生實質確定力，至於緩起訴處分，因其係介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計，其處分縱然確定，仍待緩起訴期滿，且未經撤銷時，始生實質確定力，足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。是上開「緩起訴處分期滿未經撤銷」乃單純之事實狀態，僅生「有」、「無」之判斷，不生確定與否之問題。又檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1項各款所定事項，被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或履行事項之情形，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但以原緩起訴處分已經撤銷為前提，此觀刑事訴訟法第
253條之3第1項第3款規定即明（最高法院94年度台非字第181號判決參照）。是以在撤銷原緩起訴處分未確定前，檢察官尚不得對同一事實再行起訴，否則將使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。惟檢察官撤銷緩起訴處分，應制作處分書敘述其處分之理由，並將正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；如檢察官未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序應屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第l款規定，應諭知公訴不受理之判決，此觀諸刑事訴訟法第253條之3第1項第3款、第255條第1項、第2項、第256條之
1規定甚明。從而，本案上開撤銷緩起訴處分之送達既於緩起訴處分期滿後為之，自難認在上開緩起訴處分期滿前，該撤銷緩起訴處分已生效力（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第26號參照），公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國101年6月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月7日
書記官彭筱瑗附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度撤緩偵字第88號被告唐右宸上列被告因妨害風化案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、 馮志中 （另聲請簡易判決處刑）係址設高雄市○○區○○○路○○○號「仲夏美容美體SPA」之負責人，自民國99年8月
15日起開始經營該店，馮志中於同年9月1日至30日雇用唐右宸於該店內工作，唐右宸竟與馮志中共同基於意圖使女子與不特定男客為性交、猥褻行為而容留、媒介女子以營利之犯意聯絡，由馮志中雇用18歲以上之 黃曼華 、 洪素苓 、 翁郁涵 、 張桂芬 、 陳月玲 、 范氏 芳草 、 蔡夢庭 、 阮夢玲 、 馬麗萍 等女子，於該店為男客從事俗稱「全套」（即以性器插入性器之性交行為）、「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）服務，並由馮志中、唐右宸及另一店內服務人員 蔡禮駿 （另聲請簡易判決處刑）、向男客介紹「全套」、「半套」之消費內容，並媒介上開女子與男客從事性交易，每次性交易如為「全套」，則向男客收取代價新臺幣（下同）1,
800元，由店家從中抽取800元，從事性交易之女子取得1,
000元，如為「半套」，則向男客收取代價1,600元，由店家從中抽取700元，從事性交易之女子取得900元，馮志中另發給9月份之薪水25,000元予唐右宸，以此方式容留、媒介女子與男客從事「全套」、「半套」之性交易以營利。嗣於同年10月8日凌晨0時10分許，女子黃曼華於該店內與男客 莊正行 欲從事「半套」性交易及男客 張旭良 、 何俊新 、楊建斌前往消費之際，唐右宸在店內櫃檯看店並接待男客，為警在上址搜索當場查獲，並扣得電梯及監視錄影斷電遙控器
2個、報紙廣告2張、名片40張、臨檢應對手冊5份、員工須知1張、切結書2張、消費單據33張、美容師制度規章9份、排班表7張、出勤卡19張、保險套3盒共427個等物及營利所得5,600元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告唐右宸於警詢時及偵查中坦承不賄，核與證人即同案被告蔡禮駿於偵查中之證述、證人黃曼華、洪素苓、翁郁涵、張桂芬、陳月玲、 范氏芳草 、蔡夢庭、阮夢玲、馬麗萍及證人即男客莊正行、張旭良、何俊新、楊建斌於警詢時之證述大致相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、現場查獲照片、宣傳簡訊照片附卷可稽，亦有上開扣押物品及營利所得5,600元扣案可證，是被告之自白應與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而媒介、容留以營利之罪嫌。又上開扣押物品，為供犯罪所用及犯罪所得之物，請依刑法第38條第1項第2款、第2款宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國101年2月24日
檢察官施昱廷上正本證明與原本無異中華民國101年3月2日
書記官所犯法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。