裁判字號：最高法院99年台上字第4919號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九一九號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六九五六、二六０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○及綽號「三菱仔」（真實姓名、年籍不詳）之成年人共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國九十六年四月間，由「三菱仔」負責統籌、購買器具、提供原料及教授甲○○製造愷他命之技術，丙○○負責協助製造愷他命，而共同籌組愷他命製造工廠。隨即由甲○○透過不知情之 林祐達 向不知情之程春記承租高雄縣路○鄉○○村路○段○○○號工寮作為製造工廠（租期自九十六年四月十五日起至同年七月十四日止），「三菱仔」即在不詳地區採購製造愷他命所需之原料鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙酯、純水、鹽酸、酒精、活性炭、燒杯、抽水機、速暖器、電磁爐等物、載運至上揭工寮。上訴人乙○○亦基於共同製造愷他命之犯意聯絡，自九十六年六月六日起加入，並負責過濾等工作。甲○○、乙○○、丙○○等三人即將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以攝氏一百八十度加熱下經半小時以上攪拌，呈咖啡色泥狀物，製成愷他命毒品（即俗稱異構化階段）後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除油脂後，再加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，濾除液體後取泡沫粉末，呈類似白咖啡粉物質，再加入甲醇或無水酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，隨即倒入燒杯室溫冷卻，冷卻後再以速暖器烘乾，濾取結晶粉末，使之純化，並於九十六年六月八日十時許製成愷他命成品（俗稱純化階段即再結晶階段，去除雜質並將愷他命純化）。嗣於九十六年六月八日下午五時二十分許，在上開工寮為警當場查獲，並扣得如原判決附表所示之物等情。因而維持第一審論處甲○○共同製造第三級毒品罪刑部分之判決，駁回此部分甲○○之第二審上訴；並撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍分別論處乙○○、丙○○共同製造第三級毒品罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑法第十九條第一項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」同條第二項規定：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」所稱「心智缺陷」，包含「智能障礙」之情形在內。而行為人行為時，有無因精神障礙或其他心智缺陷情事，致辨識其行為違法之能力，及依其辨識而行為之能力，產生欠缺或顯著減低之結果，亦即行為人責任能力之有無及其高低如何，須具備專門知識經驗之人或醫院始能判斷。卷查甲○○於接受役男體格檢查之智力測驗時，總智商為八十三分，經判定為「智能偏低」而永久免役，有台灣省高雄縣橋頭鄉役男體格檢查表、免役證明書影本可稽（見九十六年度抗字第二七九號卷第四、六頁），其辯護人於原審遂聲請鑑定甲○○有無因智能不足，而得依上揭規定減輕其刑之情事（見原審卷第六十八至七十頁）。原審雖以「依美國智能障礙協會之分類，甲○○之智能仍在輕度智能（智商五十五至七十）之上，是甲○○並非智能不足者」，及其能在短期內完成複雜之製造愷他命過程，暨其參與本件之犯行等情，認其並非智能不足，而未予以鑑定（見原判決第五頁倒數第十行至第六頁第六行）。然查原判決所為上開「依美國智能障礙協會之分類，甲○○之智能仍在輕度智能（智商五十五至七十）之上」論述所憑之依據為何？原判決完全未予說明，理由已嫌不備。再依原審審判筆錄所載，原審審判期日審判長調查證據時，亦未依法將該資料向甲○○、檢察官及辯護人宣讀或告以要旨，並予渠等就該資料表示意見及辯論其證明力之適當機會，即採為不利於甲○○之論據，其踐行之訴訟程序，自有重大瑕疵。再者，甲○○行為時，有無因智能不足之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，事涉其責任能力高低及得否減輕其刑等對其有重大關係之事項，原判決未選任或囑託具備專業知識能力之人或醫院、機關予以鑑定，徒以與其責任能力高低之判斷並無必然關聯之犯罪事實，遽為不利於甲○○之判斷，難謂無審理未盡之違法。㈡、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。依原判決於事實欄之記載，在甲○○、丙○○及「三菱仔」謀議及籌設上開愷他命製造工廠階段，丙○○僅係「負責協助製造愷他命」，並未學習製造愷他命之技術，亦未參與承租房屋及採購原料、設備等事宜，乙○○則係「自九十六年六月六日起加入，並負責過濾等工作。」至於在將鹽酸羥亞胺原料加工經異構化階段，製成含有愷他命成分之物品，再加工經純化階段製成愷他命成品之實際製造過程中，丙○○究竟「負責協助」何種製造工作？乙○○究竟參與何種部分之「過濾」工作？其二人所參與之工作，是否該當於製造愷他命之犯罪構成要件行為？原判決並未於事實欄內詳細認定記載，已不足為適用法律之依據。又原判決於理由內亦僅記載「按被告（上訴人）甲○○等三人均參與製造愷他命之過程，即屬正犯」云云（見原判決第六頁第八、九行），並未詳細論列其認定丙○○、乙○○均為製造愷他命之共同正犯所憑之證據及理由，即遽為不利於丙○○、乙○○之論斷，自有判決理由不備之違法。㈢、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。九十四年二月二日修正公布，000年0月0日生效施行之刑法第二條第一項定有明文。甲○○、乙○○行為後，九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十七條增列第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。原審認甲○○、乙○○均係犯該條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，而甲○○、乙○○於警詢、偵查、第一審及原審審理中，均自白上開犯行（渠等偵查中自白部分，見九十六年度偵字第二六０六三號卷第五至七頁，九十六年度偵字第一六九五六號卷第二十二至二十六頁、第一三四至一三五頁反面、第二一九頁正、反面，九十六年度聲羈字卷第五至七頁），有各該筆錄可稽，似均已符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，而應減輕其刑。原判決就甲○○、乙○○部分未及比較適用上開法律變更情形，而適用有利於甲○○、乙○○之上述修正後規定，自有未合。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十一日
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