裁判字號：最高法院91年台上字第2814號刑事判決
裁判日期：民國91年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二八一四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第一五一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（綽號 阿吉 ）基於概括之犯意，自民國八十九年三、四月間起至同年十月十八日止，分別在嘉義縣新港鄉埤子頭五十一號 黃志成 住處附近，以每次二或三公克份量，先後四次免費轉讓第二級毒品安非他命予黃志成施用；又另行起意，意圖營利，基於概括犯意聯絡，連續在下列時、地販賣第一級毒品海洛因：㈠於八十九年十月十日晚上十一時許，經由 劉峪銓 撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡後，同晚在嘉義縣民雄鄉「民雄肉包店」外，以每包新台幣（下同）一千元代價，販賣海洛因予劉峪銓（綽號 阿生 ）。㈡於八十九年十月十四日下午五時許，在嘉義市皇嘉飯店附近，以每包一千元代價販賣海洛因予劉峪銓。㈢於八十九年十月十五日晚上六時許，在嘉義市○○路邊，以每包一千元代價販賣海洛因予劉峪銓。上訴人即被告乙○○（綽號 大川 ）意圖營利，基於概括犯意聯絡，利用0000000000號行動電話與 蕭應忠 聯絡，連續在下列時、地販賣第二級毒品安非他命予蕭應忠：㈠於八十九年十月三、四日晚上十一時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭蝦王釣蝦場前，以八千元之代價販賣安非他命八公克予蕭應忠。㈡於八十九年十月十日晚上八時許，在前開蝦王釣蝦場，以三千元代價販賣安非他命四公克予蕭應忠。嗣因蕭應忠於八十九年十月十八日晚上八時許，在嘉義市○○路歌琳頓ＫＴＶ店附近，為警查獲施用毒品，配合警方指示，撥打乙○○所有0000000000號行動電話聯絡乙○○後，稱欲購買五千元安非他命及三千元嗎啡，甲○○與乙○○二人基於共同犯意聯絡，於當晚在乙○○嘉義縣水上鄉寬士村三鄰崎子頭一三二號住處，由甲○○提供價格為三千元之海洛因一包及五千元之安非他命二包予乙○○，於八十九年十月十八日晚上九時三十分許，由乙○○帶至嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭蝦王釣蝦場，等候交付上開毒品予蕭應忠時，為警當場查獲，並在乙○○身上扣得原判決附表一之海洛因及甲基安非他命，警方隨即循線於八十九年十月十八日晚上十時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭一三二號三樓乙○○住處，查獲甲○○、黃志成，並當場扣得甲○○所有如原判決附表二海洛因及甲基安非他命、疑似可待因粉末三十點六公克、販賣毒品所用之分裝袋一百十個、電子磅秤二個、殘留有海洛因及甲基安非他命之吸管勺子一支、摻有海洛因毒品香菸一支及如原判決附表四行動電話八支，並由警方接聽甲○○電話，循線查獲劉峪銓等情，因而維持第一審論處甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑二年，又連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑五年；論處乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑八年，又連續販賣第二級毒品處有期徒刑九年之判決，駁回被告等分別在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠甲○○於偵查中供稱：「免費送二次安非他命給黃志成施用」（偵查卷第十六頁反面），黃志成於偵查中供稱：「安非他命是甲○○給我的，一共送我二次」（同上卷第十三頁），於警訊中供稱：「安非他命是向阿吉（甲○○）拿的，共拿了二次」（警卷第十八頁反面），而原判決於理由欄則說明：「甲○○於偵查中坦承免費提供安非他命供黃志成吸用四次等情不諱，核與證人黃志成於警訊、偵查中證述相符」；核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於理由欄三說明：甲○○於犯罪事實二，連續販賣第一級毒品海洛因予劉峪銓之犯行，業據甲○○於警訊、偵查中坦承其曾販賣安非他命給劉峪銓，每次金額均為一千元（原判決正本第五頁）；然甲○○於警訊及偵查中自白曾販賣安非他命予劉峪銓，何以得作為論斷甲○○販賣第一級毒品海洛因予劉峪銓之唯一證據？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違誤。㈢科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；原判決於理由欄說明：「甲○○販賣第二級毒品既遂」（原判決正本第十三頁第四行），然事實欄並無甲○○販賣第二級毒品安非他命既遂之記載，彼此不符。㈣第一審判決主文第二段論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑，並諭知扣案如原判決附表三編號二及附表四編號三之物沒收；惟查原判決附表三編號二之疑似可待因粉末一包，經鑑定結果並無毒品成分（原判決正本第十五頁），原判決附表三編號二亦說明「無毒品反應」，原判決於理由欄說明不為沒收之諭知，惟竟維持第一審諭知沒收之判決，又原判決附表四編號三之0000000000號行動電話，依原判決事實欄之記載，係甲○○供販賣海洛因予劉峪銓所用，乙○○並未以該行動電話供販賣安非他命予蕭應忠所用，與乙○○此部分之犯罪無關，原判決竟於此部分罪刑之下諭知沒收，均有適用法則不當之違法。㈤依原判決認定之事實，甲○○、乙○○同時同地販賣海洛因及安非他命予蕭應忠未遂（原判決事實欄第四段），似係一行為觸犯二罪名，原判決未依想像競合犯規定論處，有不適用法則不當之違誤。㈥本件於乙○○住處查扣之分裝袋一百十個，究係被告等供販賣毒品所用，抑僅供販賣毒品預備之物？原判決未予審認，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，尚嫌率斷。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十四日