裁判字號：最高法院90年台上字第356號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第三五六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月七日第二審判決（八十九年度上訴字第一一五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五四六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並依刑法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑伍年，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨仍執陳詞，謂上訴人於案發後幾十秒內，旋被台南市警察局第二分局府前派出所主管 劉東南 逮捕，劉東南尚難知悉究竟係發生何事，上訴人刺傷被害人 陳正雄 之行為，是屬尚未被發覺之犯罪，符合刑法第六十二條前段自首要件等語，係就原判決理由三已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑陳正雄及台南市警察局第二分局府前派出所主管劉東南於警訊及偵審時之供證（見原判決理由一㈠、三），認定上訴人確有本件犯行，且非自首，摒棄不採上訴人所為有利之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未依上訴人聲請，准許其與劉東南對質，以確定上訴人被逮捕地點是否前後矛盾一節為無益之調查，自不得指為調查未盡。至原判決就此情節，雖未說明未予調查之理由，稍嫌疏漏，惟於判決主旨尚不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。另上訴意旨謂陳正雄於原審審理時，曾指明上訴人係於案發現場遭警員逮捕，非劉東南所指稱係於台灣台南地方法院門前逮捕上訴人，惟遍查全卷，陳正雄並未有如上述之陳述，僅謂「……被告殺我後，他就跑了，管區來時就逮到他。」（見原審卷三二頁），上訴意旨顯有誤會。此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月九日