臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1354號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1354號刑事判決

裁判日期：民國94年11月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1354號上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第223號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵緝字第64號）；及追加起訴（同署93年度偵字第3568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品及執行刑部分均撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前於民國（下同）87年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年10月確定，又於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，上開2罪接續執行，於91年3月19日縮短刑期假釋出監，於91年12月16日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論，仍不知悔改。緣甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第2級毒品，不得販賣，己○○竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之概括犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示數量、金額、聯絡方式，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○、戊○○。共計販賣所得為新台幣(下同)六千元。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴(追加起訴）（檢察官起訴與併辦己○○販賣第一級毒品海洛因部分，業經原審判處有期徒刑九年，己○○上訴本院後撤回上訴而確定）。
理由
一、訊據上訴人即被告己○○(以下簡稱被告）矢口否認右揭犯行，辯稱係戊○○、丙○欲吸用「安毒」（甲基安非他命）時因伊沒有貨，始幫忙聯絡綽號「 阿華 」、「 阿豪 」者拿「安毒」賣予他們云云，惟查上揭被告如何於附表所示時間、地點，以附表所示數量、金額、聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審九十四年五月十三日準備程序及審理時坦承不諱(見原審卷第二二０、二三０至二四０頁)，並經秘密證人A1、A3於偵查中及本院審理時結證甚詳(見他字第一九０號卷第六一至六六頁、一二六頁至一二八頁、八八至九十一頁、一二八頁、一二九頁，本院卷第九四至九九頁），又證人戊○○、丙○先後為警查獲後，均坦承施用毒品，且尿液經檢驗後分別均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並因此經原審法院判刑確定，有原審法院92年度訴字第173號及92年度易字第358號等判決影本各1份在卷可參(見原審卷第一八一、一八二、一八七、一八八頁)，足見上開秘密證人證稱戊○○、丙○向被告購買甲基安非他命施用之證詞堪以採信。而被告於原審之自白亦堪認與事實相符。雖被告於本院時辯稱僅係單純幫戊○○、丙○購買甲基安非他命而已，惟被告於本院審理時亦不諱言每次戊○○、丙○購買安毒時，均係戊○○、丙○分別將價金先交給伊，伊再轉交予「阿華」或「阿豪」，而後由「阿華」、「阿豪」分別將安毒交予伊，伊再轉交予戊○○或丙○，然則被告如僅係單純幫助購毒，其應係聯絡賣主後即任由戊○○等人與賣主自行交易，何須價金與毒品均經過其手之理，足見被告於本院所辯應屬避重就輕與飾卸之詞，委無可採。而證人戊○○、丙○於本院證稱未向被告買受甲基安非他命云云，亦屬迴護之詞，不足憑採。又販賣甲基安非他命係屬重罪，為法所不容，且經政府嚴加取締，而被告前亦曾因違反毒品危害防制條例被判刑確定，當知其利害關係，苟非圖得販入與賣出之差價利益，豈會甘冒受重刑之虞而貿然為之，足見其應具有營利之意圖甚明。是本案被告販賣甲基安非他命之事證明確，犯行堪以認定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，被告意圖營利而販賣之，核係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並就有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。被告前於87年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年10月確定，又於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，上開2罪接續執行，於91年3月19日縮短刑期假釋出監，於91年12月16日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。被告販賣第二級毒品部分，次數僅3次、數量不多，所得利益只有新臺幣（下同）6000元，危害社會尚非嚴重，本院認縱量處毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑有期徒刑7年，仍屬過重，情輕法重，客觀上非無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟依戊○○、丙○前開被判施用第二級毒品顯示，其等所施用之第二級毒品係甲基安非他命而非安非他命，足見被告所販賣予戊○○、丙○二人施用者為亦應為甲基安非他命，原判決却誤為安非他命，自有未洽；又原判決未於理由中論述被告係如何基於營利之意圖而將甲基安非他命販售予戊○○、丙○，亦有未當，故被告否認販賣第二級毒品之犯行，固無足取，惟原判決此部分既有可議，仍應將此部分及定執行刑部分撤銷，爰審酌被告正值青年之期，不思以己力獲取生活所需，竟以販賣毒品賺取利益，對於社會風氣及國民健康影響至鉅，惟其所販賣之二級毒品次數、數量較少，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。販賣第二級毒品所得之財物合計為6000元（附表編號1-2依序為2000+4000=6000），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條第1項前段、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年11月1日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官呂淑芬中華民國94年11月2日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌─┬───┬─────┬────┬─────┬────────┬───┐│編│對象│時間│地點│數量及金額│聯絡方式│備註││號│││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼────────┼───┤│││92年10月14│苗栗縣竹│1次，1小包│被告以所持用之門│證人A1││1│丙○│日│南鎮光復│計2000元│號0000000000號│筆錄：│││││路193巷1││行動電話與丙○所│93年度│││││4號（林││持用之門號091155│他字第│││││賢租屋處││5006號行動電話聯│190號│││││）││絡後，約在左列地│卷61-6│││││││點交貨。│6頁、1││││││││26-128││││││││頁│├─┼───┼─────┼────┼─────┼────────┼───┤│││93年1、2│苗栗縣頭│2次，共計│被告以所持用之09│證人A3│││戊○○│月間│份鎮尖豐│4000元│00000000號行動電│筆錄：│││││公路旁及││話與戊○○所持用│93年度│││││苗栗縣竹││之門號0000000000│他字第││2│││ 南鎮照南 ││號或0000000000號│190號│││││里12鄰自││行動電話聯絡，再│卷第88│││││由街51號││約在左列地點交貨│-91、1│││││戊○○住││。│28-129│││││處│││頁│└─┴───┴─────┴────┴─────┴────────┴───┘
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