裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1114號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1114號上訴人即被告 任永哲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第249號，中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3102號、第4525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
任永哲犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、任永哲前：①於民國89年間因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下同）以89年度毒聲字第6077號裁定命觀察勒戒，後因認無繼續施用傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第6751號處分不起訴確定。②再於103年間，因施用第二級毒品，經原審以103年度毒聲字第209號、第474號裁定分別命觀察勒戒、強制戒治，後因戒治期滿，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第38號處分不起訴確定。③再於104年間因施用第二級毒品，經原審以105年度壢簡字第340號判處有期徒刑2月確定，甫於106年3月1日執行完畢。④、⑤於105年間二度犯施用第二級毒品罪，經原審以105年度壢簡字第1088號、第1915號判處有期徒刑4月（共2罪）確定。⑥於105年間犯施用第二級毒品罪，經原審以105年度壢簡字第1499號判處有期徒刑4月確定。⑦於105年間犯施用第二級毒品罪，經原審以105年度壢簡字第1842號判處有期徒刑3月確定。⑧於106年間犯施用第二級毒品罪，經原審以106年度壢簡字第604號判處有期徒刑3月確定。
二、詎任永哲仍不知悛悔， 復基 於施用第二級毒品之犯意，①於106年4月18日上午10時許，在桃園市○○區○○路某網咖內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於106年4月20日0時50分許，持原審核發之搜索票至同市○○區○○○街○○○巷○弄○號執行搜索，扣得甲基安非他命1包（毛重0.71公克），因任永哲在該處，乃經其同意採尿驗尿而查知上情。②於106年4月25日中午12時許，在同市○○區○○路某處之車內，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於106年4月30日凌晨4時1分許，經同市○○區○○街○○○巷○○弄○○號之承租人 張銘哲 同意下入內逮捕通緝犯 黃錦鍠 ，警方先在3樓 陳玉如 房間內發現甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1支、毒品殘渣袋2只，乃將房內之任永哲、陳玉如、沈峻宇連同在上開處所門前發現之通緝犯黃錦鍠一併帶回調查，並經任永哲同意驗尿而查知上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局、新店分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告任永哲（下稱被告）對於上開事實均坦承不諱，再被告為警查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙附卷可稽，且有本院被告前案紀錄表在卷可證被告上開施用毒品之紀錄，是本件犯行事證明確，被告犯行均堪認定。
二、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄一所載刑之宣告及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。
經查關於事實欄二①部分，證人即警員 楊奕宏 於本院審理時證稱：伊是在社區之地下停車場抓到被告，被告當時有承認吸食安非他命等語（本院卷第49頁）。證人楊奕宏復證稱：
當時伊要去搜索時，伊不知道被告涉及毒品案，當時也不知道他會在場，當時要找的人是另一人，伊幫被告作筆錄，伊在做筆錄時被告有承認吸食等語（本院卷第49頁反面），堪認被告已有坦承其犯行。證人楊奕宏另證稱：當時沒有其他人指認被告施用毒品，偵查對象也不是被告，伊是支援別組同事，伊知道同事要抓槍枝，被告算是對象之在場人，他身上也未查獲任何違禁物或施用毒品工具等語（本院卷第50頁）。準此，證人楊奕宏查獲被告時，並無確實之證據得以合理懷疑被告確有施用第二級毒品之犯行，難認其對被告施用第二級毒品之犯行已有發覺。是無論被告係當場坦承犯行，抑或於製作警詢筆錄時始坦承其施用毒品一節，均係於司法警察發覺被告犯罪前即自白犯行，核與自首之要件相符。又關於事實欄二②部分，參諸證人即警員 蕭坤弘 就此部分查獲被告之過程，於本院審理時證述：當時在屋內小房間內有吸食毒品器具及殘渣袋，那邊算是公共地區，打開門有桌子、電視在裡面，當時抓被告他們時，陳玉如自己承認東西是他的，其他人都願意回去配合調查，被告在現場就有承認吸食毒品，伊有點忘了有無問被告是否吸食毒品，但現場都會問有無吸食後帶回警局。伊當天是要抓通緝犯，係因查通緝犯黃錦鍠時目視到屋內有吸食器，所以請被告等人一起回警局調查。在房間內查到東西時，陳玉如承認東西是他的，抓到被告他們那幾個人也不在那個房間內，是被告自己說有吸食等語（本院卷第50至51頁），足見被告已有坦承其施用毒品之犯行。再證人蕭坤弘雖證稱伊當時就懷疑被告有施用毒品云云（本院卷第50頁），惟參諸證人蕭坤弘於本院審理時證述：因為黃錦鍠是通緝犯，在公共房間內有看到吸食器，黃錦鍠也沒有說他有施用，陳玉如有承認工具是他的，現場也查獲工具，而毒品案通常都是一個人出來擔，被告身上也沒有查獲吸食器或毒品等語（本院卷第52頁），準此，堪認證人蕭坤弘並未自被告身上查獲與施用毒品相關之事證，僅係因被告與第三人黃錦鍠、陳玉如同處一室，且其於該屋之公共區域內查獲吸食器等情，即推論被告有施用第二級毒品之犯行，堪見其尚無確切之根據，而僅應屬其個人之主觀臆測，揆諸上開說明，不得謂已發覺被告此部分犯行。是被告於司法警察發覺其此部分犯行前，即自白其施用第二級毒品之犯行，合於自首之要件。綜上，被告本件2次犯行均應依刑法第62條規定，減輕其刑。又本件有上開刑之加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。再警方扣得上開物品之處，均非被告之住、居所，被告復否認該等物品為其所有，是自不得於本件宣告沒收之。又本院所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，被告、檢察官於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告就其上揭2次犯行，均係於司法警察發覺前即自承其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件相符，均應依刑法第62條前段規定減輕其刑，業如前述，原判決未予審酌此情，因而未予被告減刑之寬典，容有未洽。是被告上訴陳稱：伊覺得伊有自首等語，為有理由。再原審量刑雖有上揭未審酌被告自首之未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯本件係於有期徒刑執行完畢後5年內再犯，均屬累犯，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，要係在適法範圍內行使裁量權，核無不合。是被告上訴泛稱原判決量刑過重云云（本院卷第38頁反面），委無可採。再查被告上訴泛稱：此2件警方有違法辦案，其並非現行犯，採取尿液不能當成證據云云（本院卷第12至13頁）。惟查被告於本院審理時陳稱：因為其承認吸食，才同意採尿的，其不爭執採尿程序等語（本院卷第39頁反面），並對於本院所提示之尿液採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告等非供述證據，均表示沒有意見等語（本院卷第52頁正反面），復參本件警方係經被告同意後採集其尿液送驗，採集尿液之空瓶為被告親自檢查，並確認乾淨後，採集其尿液檢體後封瓶並經其簽名確認無誤等節，業據被告於警詢時供明在卷（106年度毒偵字第3102號卷，下稱毒偵3102號卷，第3頁、106年度毒偵字第4525號卷，下稱毒偵4525號卷，第5頁），又採尿單為被告所親簽，其於當時有去採尿等節，業據其於檢察官訊問時供陳不諱（毒偵3102號卷第43、44頁），復有尿液採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵3102號卷第4至6頁）、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵4525號卷第6至9頁）在卷可佐，足認被告對採集尿液送驗過程並無意見，本件採尿過程於法並無不合。嗣被告於本院審理時對於採尿程序復表示不爭執，是應認其此部分上訴顯非可取，要屬無理由。然原判決既有上開未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，仍未能戒除毒癮，再犯施用第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，本不宜輕縱，惟念及施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其自述為高中畢業之智識程度，未婚，家中有2個哥哥、1個弟弟、父親過世、母親離婚改嫁之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就論處有期徒刑6月部分，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年7月18日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國107年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。