裁判字號：臺灣高等法院106年上字第860號民事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：履行協議等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第860號上訴人 徐婗語 （原名 徐凡玉 ）被上訴人 馬梅鳳 訴訟代理人 馬維斌 上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國106年
4月19日臺灣士林地方法院105年度訴字第532號第一審判決提起上訴，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國93年3月間貸款購入門牌號碼桃園市○○區○○路○○○○號10樓房屋暨其坐落基地（下稱系爭房地），並依序借名登記於訴外人 徐宏宗 、 林翊樺 、被上訴人（即伊前同居人馬維斌之姐）名下。被上訴人於99年10月26日登記為系爭房地所有權人後，旋於99年10月28日以系爭房地設定抵押權，向華南銀行貸款新臺幣（下同）460萬元，並將部分貸款用以清償其卡債，嗣更要求伊將系爭房地出售，伊不堪其擾而而以970萬元之價金出售系爭房地，所得價金清償爭房地之房貸、徐宏宗信用貸款、伊名下車貸、伊父親房屋貸款後之餘款為576萬8,127元，伊為系爭房地之真正所有權人，自得依民法第541條、第544條規定，請求被上訴人為給付。又因系爭房地後續貸款係由被上訴人清償，兩造乃於102年8月間口頭約定上開餘款576萬8,127元由兩造平分（下稱系爭協議），伊亦得依系爭協議請求被上訴人給付其半。爰就其中200萬元為一部請求，並依民法第
541條、第544條，或系爭協議之約定，擇一求為命：被上訴人應給付伊200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭房地為伊胞弟即被上訴人之同居人馬維斌、上訴人共同出資購置，馬維斌及上訴人多次向伊借款支應生活開銷，嗣於99年間表示其等已無力繳納系爭房地之貸款，希望移轉系爭房地所有權予伊，以清償其等對伊所負債務，並將房屋貸款轉由伊負擔，伊念及手足之情而予以同意，並於取得系爭房地所有權、重新申辦房屋貸款後，獨力負擔房屋貸款及系爭房地之相關稅捐，伊取得系爭房地所有權自非基於借名登記之法律關係。又伊慮及上訴人及馬維斌所生子女之就學問題，而同意由上訴人一家人繼續居住於系爭房地，嗣馬維斌於103年5月間表示因上訴人與其感情不睦已搬離系爭房地，央求伊出售系爭房地並以所得價金幫忙償還其與上訴人之私人借款，伊乃於103年11月以970萬元價金出售系爭房地，並將銀行貸款及上訴人之民間借貸全部清償完畢，與上訴人間並無系爭協議存在等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第111頁至第112頁）：㈠上訴人於93年5月3日取得系爭房地所有權，並於93年5月
12日設定最高限額抵押權，向第一銀行貸款190萬元，嗣於96年2月27日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權登記予徐宏宗。徐宏宗於98年7月7日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權登記予林翊樺，林翊樺於98年7月14日設定抵押權，向玉山銀行貸款420萬元，並於98年7月27日清償第一銀行之房屋貸款本金294萬9,696元、利息20萬0,304元。
㈡林翊樺於99年10月26日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權
登記予被上訴人，被上訴人於99年10月28日以系爭房地設定抵押權向華南銀行貸款460萬元，用於99年11月12日清償玉山銀行之房屋貸款本息共393萬1,873元及被上訴人之卡債；再於102年11月5日以系爭房地設定抵押權向永豐銀行貸款700萬元，嗣於103年9月17日清償永豐銀行之房屋貸款本息共690萬7,803元。
㈢被上訴人於103年9月15日以買賣為原因，移轉系爭房地所
有權登記予 薛嘉豪 ，買賣價金為970萬元（原審卷第309頁）。
㈣上訴人與馬維斌原係同居男女朋友關係。
㈤以上事項，並有土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、
中信房屋一般委託銷售契約書、異動索引、被上訴人華南銀行000000000000號帳戶存摺內頁影本、第一銀行房屋擔保借款繳息清單、第一銀行南崁分行函、華南商業銀行北桃園分行函、永豐銀行陳報書狀、玉山銀行中壢分行函在卷可佐。（原審卷第24頁至第40頁、第48頁至第56頁、第58頁至第66頁、第128頁至第160頁、第173頁、第212頁至第225頁、第227頁至第254頁、第265頁至第281頁）。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭房地成立借名登記之法律關係及有系爭協議存在等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張先負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張兩造就系爭房地成立借名登記契約部分：
⒈按所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）
經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。（最高法院104年度台上第1570號、106年度台上字第1157號判決意旨參照）。
⒉證人 談麗貞 （即辦理系爭房地所有權移轉登記之代書）雖
證稱：系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之目的係為了增貸，據伊所知被上訴人並未給付價金，且上訴人繼續居住使用系爭房地等語（原審卷第285頁、第288頁），惟亦自承並不知悉兩造間之資金狀況（原審卷第288頁），故其所稱被上訴人未支付價金云云，即難遽採。又上訴人之同居人馬維斌為被上訴人之弟，與上訴人育有未成年子女（原審卷第16頁、第167頁），則被上訴人基於手足、姑姪親情而同意上訴人、馬維斌及其等子女繼續居住於系爭房地，核與常情無違，尚不能因上訴人繼續居住於系爭房地，即認定兩造間有借名登記法律關係存在。復上訴人以其曾委託中信房屋桃園大業加盟店銷售系爭房地為由，主張其為系爭房地之處分權人云云，惟依其所提中信房屋一般委託銷售契約書之記載，上訴人係以被上訴人代理人之名義簽約（原審卷第48頁至第52頁），亦未能據為有利於上訴人之認定。況本件上訴人不爭執系爭房地移轉登記於被上訴人名下後，房屋貸款係由被上訴人負責繳納（本院卷第39頁），參以被上訴人向華南銀行貸得之460萬元，除清償先前以系爭房地為擔保向玉山銀行所借之房屋貸款外，並用於清償被上訴人自己之信用卡債務（不爭執事項㈡參照），及被上訴人無須經由上訴人同意即得以系爭房地作為擔保陸續向新光銀行、大眾銀行、永豐銀行轉貸、增貸（原審卷第316頁），暨嗣後係由被上訴人以970萬之買賣價金將系爭房地出售予薛嘉豪之情（不爭執事項㈢參照），可見被上訴人持有系爭房地所有權狀，得自行就系爭房地設定負擔、出售，更負擔繳納系爭房地貸款之義務，洵與一般借名登記契約之出名人未保管房地所有權狀，亦不負責繳納房貸之情形不符，上訴人復未能舉證證明兩造就系爭房地達成借名登記之意思表示合致，則其主張兩造就系爭房地成立借名登記契約云云，即乏所據。⒊準此，上訴人主張系爭房地為其所有而借名登記予被上訴
人云云，並未能舉證以實其說，自非可採，從而，其依民法第541條、第544條委任法律關係之規定，請求被上訴人給付200萬元及遲延利息，即屬無據。
㈡上訴人主張兩造間有系爭協議存在云云，固經談麗貞證稱：
系爭房地賣掉後清償債務所剩餘額要由上訴人與被上訴人分，因系爭房地是上訴人的，上訴人本來就可以分，被上訴人只是配合銷售系爭房地云云（原審卷第286頁），惟經詢及何以其認定僅為出名人之被上訴人亦可分得款項乙節，談麗貞即改稱「應該說後續款項要怎麼處理」，更自承不知悉兩造究係如何處理（原審卷第286頁），自難以其證詞認定兩造間成立系爭協議。又上訴人主張曾以通訊軟體與被上訴人討論系爭協議云云（本院卷第39頁、第109頁），惟未能提出相關通訊軟體對話紀錄或其他證據，自難認其就系爭協議存在之情，已盡舉證之責。從而，上訴人主張兩造間有系爭協議存在，並據以請求被上訴人給付200萬元及遲延利息云云，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第541條、第544條規定及系爭協議約定，請求被上訴人給付200萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月18日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官劉素如法官王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月18日
書記官劉維哲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。