裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年重上更㈠字第23號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：確認祭祀公業派下權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度重上更㈠字第二十三號
上訴人天○○
Ｏ○○Ｐ○○亥○○地○○Ｍ○○Ｌ○○右七人共同訴訟代理人 賴利水 律師住台中市○○路○段一二五之五號被上訴人Ｉ○○住台北縣板橋市○○路○段○巷三二之三號訴訟代理人Ｋ○○住台北縣板橋市○○路○段○巷三二之三號被上訴人Ｔ○
Ｅ○○Ａ○○Ｈ○○Ｇ○○丑○○申○○癸○○未○○戊○○Ｑ○○丁○○丙○○宇○○宙○○玄○○子○○辛○○寅○○酉○○庚○○住台北○○○區○○路○○○巷十八之一號四樓辰○○午○○Ｒ○○己○○卯○○
甲○Ｆ○○(即徐Ｄ○○(即徐黃○○(即徐Ｂ○○(即徐Ｃ○○(即徐兼右卅二人共同訴訟代理人Ｊ○○被上訴人Ｓ○○住台北○○○區○○里○○街○○○巷○號
Ｎ○○巳○○壬○○乙○○戌○○Ｊ○○（即祭祀公業徐 壽璉 管理人）右當事人間確認祭祀公業派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十三年九月五日臺灣彰化地方法院八十三年重訴字第二三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人共同負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人等就祭祀公業 徐壽璉 之派下權存在。
㈢確認被上訴人Ｊ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、Ａ○○、宇○○、宙○○、玄
○○、未○○、丑○○、Ｆ○○、Ｄ○○、申○○、癸○○、黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○、丙○○、子○○、辛○○、辰○○、午○○、寅○○、酉○○、庚○○、己○○、卯○○、乙○○、壬○○、戌○○、巳○○、Ｑ○○、Ｒ○○、甲○、Ｉ○○、Ｎ○○及Ｓ○○等卅九人就祭祀公業徐壽璉之派下權不存在。
㈣確認被上訴人Ｔ○與祭祀公業徐壽璉管理人Ｊ○○間就徐壽璉祭祀公業所有坐落
彰化縣○○鄉○○段第三二○－一地號、面積一七七八平方公尺土地，於八十二年六月三十日所為之買賣關係不存在。被上訴人Ｔ○應將前揭第三二○－一地號、面積一七七八平方公尺土地，向彰化縣溪湖地政事務所於八十二年九月二日， 依溪 字第七八七一號收件以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為祭祀公業徐壽璉所有。
㈤第一、二、三審及本件訴訟費用均由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人主張 徐屋古 亦為其第十八世祖云云，然查彰化縣○○鄉○○段○○○號
地祭祀公業徐 觀智 之管理人竟為與 徐佳禮 同世之徐屋古，顯然被上訴人主張「當時認字之人不多，故選任非派下之人擔任」之例外情事並不存在，否則當時之派下大可選任徐屋古，而非徐佳禮；又依被上訴人Ｊ○○所作祭祀公業徐壽璉沿革表所示，徐壽璉係於 光緒 中期由大陸來臺後未逾十載即因病死亡，享年六十五，如此推算，則徐壽璉係前清光緒十七年前後來臺，年約五十六歲時由大陸來臺，於光緒二十五年前後在臺灣作古，然經與相關資料核對後，發現 徐雙慶 、徐屋古二人在公業派下系統表列為第五世，係同胞兄弟，但根據戶籍謄本記載，前者於弘化元年0月00日生，而後者係於嘉永六年0月00日生，以此計算，則享祀人徐壽璉在十歲時其後裔即已在臺灣出生，且徐雙慶、徐屋古二人其父係第四世 徐媽 保，但根據卷附戶籍謄本所示，前者之父 徐媽保 係於前清同治六年死亡，而後者之父則係於光緒十一年死亡，二者父親死亡日期差十九年，係顯非同一人，足見被告Ｊ○○所作之沿革表係杜撰。且以十四世之徐壽璉年約十歲或十九歲時，徐雙慶、徐屋古二人已在臺出生？不合常理；又被上訴人Ｊ○○於起訴後改稱徐壽璉係於道光中期來臺，假設係道光十五年來臺，則應係道光二十四年即西元一八四四年死亡，而徐 觀明 係於道光九年即「己丑」年即西元一八二九年死亡，是 徐觀明 先於徐壽璉死亡，豈能為徐壽璉設立祭祀公業？又詳觀徐觀明之墓碑，徐觀明死亡時，即已有「男」、「孫」及「 曾孫 」之輩各十餘人，其年齡之老可見，尤可知其父徐壽璉年齡之老，實難想像徐壽璉能於光緒中期來臺？況墓碑豈有違反習俗未與墳墓同存？且於該墓碑距今長達一百七十年之久，其碑字跡仍清晰毫無斑跡年久之狀？是該墓碑無法成立，系爭公業沿革純屬偽造。
㈡被上訴人抗辯系爭忌辰錄所記載十五世祖 謹厚 公卒於道光甲午年十四年八月一日
，與其墓碑不符云云，然偽造之墓碑與宣紙記載之忌辰錄當然不同，且被上訴人就系爭「忌辰錄」誣指上訴人誣告乙節，業經不起訴處分；又徐佳禮在明治三十九年初設籍住所即公業所有土地坡心庄太平三百二十號（即今○○○鄉○○段○○○號），是證明徐佳禮之父祖在未創籍前即居住於公業土地上。該忌辰錄記載「望享禋祀千秋，徐佳禮謹抄」，該忌辰錄用紙為古老之「竹紙」製品，其上筆跡關於「忌辰」日期，自十五世至十七世均詳列其上，其後關於「壽璉公祭祀開費公款存證」年代以「天干地支」記載，數字以中國古有數字書寫，而 大正 十四年之後，即改日據年代及數字記載之內容，記載僅記至 昭和 十三年即民國（下同）二十七年為止，依「忌辰錄」保存之完整，紙張之久遠，足證該「忌辰錄」之真正； 況壽璉 公祭祀開費公款存證之筆跡自大正八年乙未年至大正十三年皆相同，全係徐佳禮親自記載，大正十四年因徐佳禮於五月去逝，始改由別人記載，故筆跡不同，此適值證明徐佳禮親撰筆跡與祭祀祖先牌位相符；又大正十五年即昭和元年，亦即民國十五年，戶籍記載使用大正十五年，與民間使用昭和元年，或因古代民間訊息傳遞之不同，殊難謂該忌辰錄記載有何不符，亦與祖先牌位無關。
㈢鈞院本審審理時，被上訴人Ｊ○○提出照片，攜帶證人 徐平坑 、 徐溪男 ，並狀稱
趁 徐學賢 祭祀公業第一次座談會在上訴人Ｐ○○、 徐勝男 及Ｏ○○之親兄弟 徐勝造 住宅會談時，經渠同意將祖先神位之公媽牌打開拍攝云云。然鈞院前審勘驗徐勝造家中祖先牌位時，勘驗筆錄內載「徐勝造住．．．，其祖先神位記載十七世目照、十八世佳禮、十九世榮元、二十世 徐琴 。」徐勝造證稱：「因祖先神位遺失，所以我才抄新的，是八十三年十月間抄過來的，我們拜到十六世 紅盛 是正確的，至於族譜記載十四世 壽英 、十五世 觀登 ，這我就不清楚。」及：「對於所編之族譜，我認同我曾祖父以後的，以前的有否正確我不知道，那牌位是新的，大約有四、五年了，會做新牌位是我自己再立一新牌位置於我家祭拜。」足見徐勝造雖曾任宗親會理事，但就祖先牌位並不知詳情，且其於本審供述：「．．．新牌位．．．，我是照舊的公媽牌抄的。」與前審供述內容及勘驗結果之事實不符；又徐勝造並非祭祀公業徐學賢之派下子孫，此由最高法院八十七年度台上字第一二六七號及鈞院八十七年上更㈠字第五十號當事人欄內徐勝造並未列為當事人，且被上訴人Ｊ○○明知該案纏訟迄今達五、六年之久，卻虛偽陳述徐勝造為祭祀公業徐學賢派下子孫，及徐勝造出面召開徐學賢祭祀公業座談會，致被上訴人有機可趁拍照不實之公媽牌；又祖先公媽牌位，依習俗除非有重大事由，子孫非擇良辰吉時，極為忌諱打開，自不隨便由外人打開之理，此由徐平坑及徐溪男供證於Ｊ○○打開之際，不願目睹，不知如何照相情形可知，徐勝造殊無同意被上訴人擅開公媽牌供人照相之理；又徐平坑、徐溪男與Ｊ○○為徐學賢派下員涉訟之共同利益人，且徐勝造住所之四樓並無外廳，而徐溪男及徐平坑均無法供述徐勝造是否同意Ｊ○○上四樓照相，更陳稱 渠等 未入廳內而在門口，苟經徐勝造同意，渠等何以不敢入廳內幫忙，是該照片之取得程序，顯係被上訴人非法從中變造而予以照相，自不得採為證據；又被上訴人嗣改稱上訴人祖先牌位與 徐長 男相同，經勘驗結果為「十三世徐 立德 、十四世徐 敦厚 、十五世 徐創訓 、十六世 徐紅盛 、十七世 徐艮德 。」與上訴人十五世謹厚而非創訓、十六世 徐六 、徐紅盛，並非僅有徐紅盛，十七世為 徐純良 、 徐目照 、 徐寬信 ，而非徐艮德，完全不同。從而， 徐長男 祭祀之祖先牌位與上訴人所祭祀顯然不同，非抄錄而來。
㈣上訴人祖先牌位記載與卷附忌辰錄所載祖先世代相同，本件涉訟後，上訴人祖先
牌位即為被上訴人所竊，且被上訴人提供族譜，介紹徐勝造至證人處書寫公媽牌，該族譜自與上訴人被偷祖先牌位不符，矧上訴人所祭祀之祖先依忌辰錄而來，徐勝造所祭祀之祖先依族譜而來，結果當然不同；又徐勝造於本件起訴後，因收受被上訴人Ｊ○○利益而捨棄為派下員之身分，渠已供證族譜無法確定其祖父以前的祖先，則就依族譜所列載其祖父以前祖先，自不得憑以證明上訴人原有忌辰錄祖先牌位為非真正，被上訴人以徐勝造事後製作之祖先牌位引證上訴人非派下員，自無可取。
㈤上訴人為徐佳禮之孫，未列系爭公業派下員，主管之鄉公所得知上訴人被排除，
卻未通知上訴人，而逕自核准Ｊ○○為管理人；又Ｊ○○同時為祭祀公業徐 洪振 、祭祀公業徐學賢及系爭祭祀公業徐壽璉等祭祀公業之派下子孫，主管之鄉公所卻聽任其濫肆變賣祭祀公業財產。又Ｊ○○辯稱其祖先不識字而聘雇徐佳禮為管理人，其理由無非以幼時聽聞其祖母之詞，此種編串之詞豈能置信，非但已有徐恭（光緒五年即明治00年出生，民國廿五年死亡）於民國九年任祭祀公業管理人，且徐屋古（生於嘉永六年即咸豐三年，卒於明治四三年即民國二年）曾為祭祀公業 徐觀智 之管理人，而徐屋古早於徐佳禮出生，且早已擔任祭祀公業管理人，是被上訴人Ｊ○○所稱其祖先不識字，始聘徐佳禮為管理人，不符常理。
㈥被上訴人Ｊ○○提出「 徐氏 族譜」記載徐壽璉之父 徐立德 有四男，而其提出之系
統表記載徐壽璉共有壽璉、壽英、 壽興 三兄弟，該族譜記載徐壽璉有男三，即 觀璟 、觀智、觀明，然Ｊ○○所造系統表卻記載徐壽璉有男三人，即觀明、觀智、 觀揭 ，記載亦不同，另族譜記載觀智有男二，名不詳，然系統表卻記載徐觀智之子為 洪光 ，且依Ｊ○○提出之公媽牌照片顯示，祭祀之祖先第十四世只有壽璉一人，無壽興、壽英，堪信壽英未曾來臺，何以有其後裔在臺，是該族譜係市販之偽品，不足採信。
㈦徐觀明墓碑列載「徐 洪章 」為徐觀明之次男，此與被上訴人所提祖先牌位相同，
但被上訴人所提繼承系統表並無「 徐洪章 」，又墓碑記載「榮」字輩為十六人，但祖先牌位僅列十二位，名字大部分不同外，且繼承系統表僅列五位，而其中繼承系統表記載「 徐貴 」，卻於墓碑及祖先牌記載「 徐榮貴 」，足見被上訴人所申報 徐洪振 為徐觀明之子，徐壽璉為徐觀明之父之派下繼承系統表，與墓碑祖先牌位完全不符；又證人 徐長陳 稱家中祖先牌位係抄錄自上訴人舊有祖先牌位，其於本審證稱：「抄牌時，是我祖父做的，當時我是小孩，牌過來之事，我是聽我母親說的，光復後第二、三年左右，我兒子再去太平村再抄錄一次。」然該段證詞既係聽其母親所言，顯傳聞而來；又徐長係民國前一年出生，而其祖父 徐謀 係於民國前三年即明治四十二年四月十九日死亡，徐長當時尚未出生，何以證稱：「當時我是小孩？」足見證詞與事實不符。再者，徐長之長男 徐樹椅 於民國二十一年即昭和七年出生，光愎後之第二、三年即民國卅五、卅六年，僅為十四歲、十五歲之幼子，豈能前住抄牒？又何以抄牒二次？該二次均相同；苟光復後，由其子再補抄一次，當時徐佳禮既已過世，則上訴人祖先徐佳禮必已列入上訴人之祖先牌位，如由該牌位抄錄而來，則必有徐佳禮之牌位，既無徐佳禮之牌位，則徐長家中之牌位，即非抄錄自上訴人舊有祖先牌位。
㈧原審起訴時， 徐旭 、 徐警商 、 徐警華 並未列為原告起訴，且徐警商、徐警華並非
上訴人之親兄弟；徐勝造雖於原審以原告身分起訴，惟事後因收受被上訴人Ｊ○○三十萬元，遂屈就簽立「聲明及切結書」，而放棄本件訴訟；觀該「聲明及切結書」內容，均以打字及蓋章為之，顯非真正；該內容自承非派下員，且拋棄「祖先」之聲明，顯係被上訴人臨訴以金錢支付混淆事實，顯為不實文書；又徐旭於刑事案件中，未到庭證述，其以書信陳述上揭事實，是否其本人所寫或出於其木意？刑事判決未加調查，況徐旭既收受被上訴人款項，則依上訴人之指示出具不實聲明，乃人情難掩之隱，與本件訴訟標的並無關係。
㈨所謂「××宗親會」為一鬆散之社團組織，凡同宗者均可加入而不論幾世祖是否
同一人，是證人 徐保忠 苟確為 徐氏宗 親會總幹事或「 徐福 研究會主任委員」，亦未必當然知悉所有徐氏宗各支來源，其所證十一年前即挨家挨戶抄錄各徐氏宗親之公媽牌，何以所抄錄所謂上訴人之公媽牌又與被上訴人提出之族譜上記載不同，此二相矛盾之主張究何者為真﹖均有可疑，況徐保忠於另案台灣彰化地方法院八十三年度訴字第五五二號確認派下權存在事件與被上訴人Ｊ○○同為原告，其利害與共，證言偏頗，況其女亦因承辦被上訴人Ｊ○○變更祭祀公業管理人之業務，牽涉刑事偽造文書案，為利害關係人，其為脫免其女刑事責任，焉有可能不利於被上訴人之詞﹖益見所言不足採信。
㈩被上訴人Ｊ○○辯稱於八十一年向埔心鄉公所申請系爭公業派下全員證明時，曾
公告兩月、登報三天，村辦公處公告欄均有佈告，上訴人均未表示異議，且伊與上訴人於八十二年一月間就祭祀公業徐壽璉之土地移轉問題達成協議，依該協議書第二條及第四條規定，上訴人已不得就祭祀公業徐壽璉之土地有所爭執云云，然上揭協議書係Ｊ○○誑稱該公業有事需要印章辦理，始被其偷蓋，該協議書內容亦其片面擬定，上訴人均未知悉；又系爭公業未經全體派下同意，其土地自無從由非派下員約定處分予第三人；被上訴人Ｔ○並非上開協議當事人，Ｊ○○又無任何權源，何能約定將該公業土地移轉予其妻Ｔ○？上訴人Ｐ○○及Ｍ○○之父徐勝男並未於該協議書上簽名，被上訴人何以謂全數同意？ 李慶森 、 李瓊寅 、 李文 、 黃昭彰 、 徐芳鎮 既非該公業派下員，何能協議將該公業土地移轉予Ｔ○？是該協議自非有效；又上訴人天○○、地○○及亥○○並未收受被上訴人所交支票，被上訴人所稱支票因非上訴人所簽，隨即解除協議，被上訴人並取回支票，被上訴人稱天○○、地○○及亥○○各領取二、三十萬之補償，顯屬不實。
系爭公業名下土地歷年之租稅由上訴人等負擔繳納，有稅捐機關有關之稅籍底冊
為證，且徐佳禮死於大正十四年即民國十四年四月五日，被上訴人Ｊ○○民國000年生，現年四十六歲，竟稱系爭公業土地半世紀以來之稅捐由其繳納，則推其於未出生及於孩童階段即納稅捐，顯不合常理。
伊等均為徐佳禮後代子孫，徐佳禮為徐壽璉子孫，伊等自屬祭祀公業徐壽璉之派
下；被上訴人等均非祭祀公業徐壽璉之派下；是被上訴人Ｊ○○未經合法選任，即自任為系爭公業管理人，於八十二年六月廿一日逕向地政事務所變更系爭公業管理人後，在未得派下員全體同意下，於八十二年六月卅日將如上訴聲明所示土地，移轉登記予他人，於法有違。
三、證據：除援引歷審立證方法外，補提：㈠祭祀公業徐洪振沿革影本乙份、戶籍謄本三份、照片六幀、不起訴處分書影本三份、土地登記簿謄本影本乙紙、最高法院民事判決影本乙份。
㈡聲請將「 東海 堂壽璉 公後裔 大房 列祖忌辰錄」送請鑑定及傳訊證人徐勝造。
㈢聲請向彰化縣溪湖地政事務所調閱下列文件，及傳訊證人 唐棟樑 、黃昭彰（即黃宇源），究明系爭買賣事實之真偽及當事人如何支付價金之事實：
１祭祀公業徐壽璉原所有座落彰化縣○○鄉○○段第三二○號土地，於八十二年九
月二日由該祭祀公業移轉登記予Ｔ○，八十三年二月四日由Ｔ○移轉登記予 魏義爵 ，八十三年五月六日復由魏義爵移轉登記予唐棟樑等相關資料。添２祭祀公業徐壽璉原所有座落彰化縣○○鄉○○段第三二一號、第三二○－二號土地，於八十二年九月二日由該祭祀公業移轉登記予Ｔ○之相關資料。
３祭祀公業徐壽璉原所有座落彰化縣○○鄉○○段第三○六－一號土地，八十三年
九月十七日由該祭祀公業移轉登記予黃昭彰，八十三年十二月十日由黃昭彰移轉登記予Ｊ○○之相關資料。
４祭祀公業徐壽璉原所有座落彰化縣○○鄉○○段第三○六－三號土地，於八十三
年九月十七日由該祭祀公業移轉登記予唐棟樑，八十三年十二月五日由唐棟樑移轉登記予Ｊ○○之相關資料。添５祭祀公業徐壽璉原所有座落彰化縣○○鄉○○段第三○六－七號土地，於八十三
年九月十七日由該祭祀公業移轉予登記唐棟樑，八十三年十二月五日唐棟樑移轉登記於Ｊ○○之相關資料。添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠依戶籍資料記載，徐屋古生於「嘉永六年六月拾壹日」即西元一八五○年六月十
一日，其父為徐媽保，其母為 詹氏 笑，並明確記載徐屋古係「前戶主徐媽保四男」，且明載「明治十八年五月一日前戶主死亡付二主相續」；徐雙慶生於「弘化元年五月十六日」即西元一八四四年五月十六日，其父亦為徐媽保，母亦為詹氏笑，並記載徐雙慶係「徐媽保次男」，惟並未記載徐媽保係前戶主，乃記載「慶應三年九月二十三日戶主相續」。徐雙慶與徐屋古之父母同為徐媽保與詹氏笑，徐雙慶係徐媽保次男，徐屋古係徐媽保四男，二人相差六歲，足證其為同胞兄弟。
㈡上訴人主張其等第十四世祖為徐壽璉，第十五世祖為 徐謹厚 ，第十六世祖為徐紅
盛，第十七世祖為徐目照，第十八世祖為徐佳禮與 徐財 ，並提出系爭忌辰錄與繼承系統表云云。然該「忌辰錄」內載徐謹厚（觀明）卒於道光「甲午」年即西元一八三四年，惟徐觀明墓碑照片記載其卒於道光「己丑」年即西元一八二九年，上訴人對鈞院前審提示該照片亦不爭執，則豈有先立碑而後卒世，足見系爭忌辰錄不實；又該「忌辰錄」後附有「壽璉公祭祀開費公款存記」，記錄每次祭祀之公費開銷。惟系爭公業所有祭祀活動，均由派下子孫輪流主辦，費用由該次主辦之子孫全數負擔，無所謂「公款」支出，足見「忌辰錄」關於公費支出之記載不實。該「忌辰錄」關於公款存款記錄，其紀年方式，「大正十四年」後緊接「昭和元年」，完全不符日本紀世原則，蓋依日本紀世方式，大正天皇於「大正十五年」駕崩，昭和天皇於同年即位，仍使用前位天皇（大正）之年號，隔年變更年號，然非昭和元年起紀，而係以「昭和二年」為始，可由上訴人所提徐佳禮戶籍資料，其中記載 徐氏玉 生於「大正十五年三月九日」（前審卷㈡第四十七頁反面），前審曾向彰化縣埔心鄉公所函調系爭公業派下員申報資料案卷第六十頁戶籍謄本，內載 徐見龍 「大正十五年十一月二日」死亡，即可佐證。又該「忌辰錄」記載係由徐佳禮謹抄。惟依連鎖性戶籍謄本，徐佳禮死於「大正十四年」即民國十四年四月五日，而該「忌辰錄」之記載竟續至「昭和十三年」即民國二十七年，而其筆跡亦復相同，豈有人死後復可記載之理；退步言之，該「忌辰錄」之字跡或墨水顏色長達數十年，毫無褪色現象，況在昭和十四年後又無祭祀開支記載？上訴人提出之「忌辰錄」與上揭「謹厚（觀明）所立墓碑」相較，該「忌辰錄」係經數代製作，而墓碑係死亡埋葬同時所立，自應以上揭徐觀明墓碑照片為可信；且證人即上訴人Ｐ○○、徐勝男及Ｏ○○之親兄弟徐勝造身為徐氏宗親會理事，然卻陳稱未見過該「忌辰錄」，是系爭忌辰錄不實，上訴人出具之繼承系統表顯自行編造。
㈢被上訴人Ｊ○○於八十九年四月八日在徐勝造住宅四樓其祖先牌位之公媽牌上發
見其第十四世祖為 徐壽英 ，亦有證人 林宏圖 及Ｊ○○拍攝照片時在場之徐平坑可證，亦與「徐氏大族譜」之記載一致，且經Ｊ○○探訪製作上開公媽牌之 劉文杰 ，證實係徐勝造所委託製造無訛；又徐佳禮為十八世祖，其十四世祖為徐壽英，彼時系爭公業選徐佳禮為管理員係迫於徐壽璉派下第十七、第十八世倒房，此由徐氏大族譜十八世有 徐公 無徐媽可證，足認徐佳禮僅為系爭公業管理員，並非派下員。是上訴人為第十四世祖徐壽英派下子孫，而非徐壽璉子孫派下員，亦絕無系爭公業第十四世有兩位世祖之雙胞情事。
㈣被上訴人由大陸徐氏宗祠取回石版刻印之徐氏大族譜，載明徐壽璉有三子，為徐
觀景、徐觀智、徐觀明，徐壽英號「敦厚」，有二子為 徐觀聯 、 徐觀登 ，上揭大陸族譜與被上訴人前所提「徐氏大族譜」之記載一致，足證上訴人出具之繼承系統表為自行編造，上訴人所謂「十五世祖為 徐敦厚 」，實徐敦厚即為徐壽英，為上訴人之十四世祖。
㈤上訴人提出繼承系統表，主張其等第十六世祖為徐紅盛，第十四世祖為徐壽璉，
十五世祖為徐謹厚，第十六世祖為徐紅盛，第十七世祖為徐目照，徐佳禮與徐財為第十八世祖云云，惟徐紅盛之父為創訓而非謹厚，蓋依上揭「觀明」（謚號謹厚）墓碑照片所載，徐觀明有二子，分別為「洪振」與「洪章」，並無上訴人上揭所稱之「紅盛」；又謹厚之子「洪」字與創訓之子「紅盛」之「紅」字，音同而字不同，若紅盛果為謹厚之子，依上揭墓碑既刻有子、孫及曾孫等三代之名，何以該墓碑並無「紅盛」及其後裔良德、目照、佳禮等名，是足認「紅盛」非謹厚。又證人 徐長證 稱其定中祖先牌位係抄自上訴人Ｏ○○之父「 阿派 」（即徐琴別名）家中，其祖先牌位經前審勘驗係「十三世徐立德、十四世敦厚、十五世徐創訓、十六世徐紅盛」，足證上訴人等並非徐壽璉派下。
㈥證人徐警商、徐警華、徐旭係上訴人天○○、亥○○、地○○之兄弟，徐勝造係
上訴人Ｐ○○、Ｏ○○之兄弟，上揭證人均切結其非系爭公業派下，上訴人無何證據，即以該切結書內容非實，或被上訴人於金錢支付而混淆事實云云，即不可採。上訴人天○○二哥徐旭於八十六年上更㈡字第三三九號刑事案件曾稱Ｊ○○所拆之房子是他們的，而土地是Ｊ○○他們這一房祖先的，足證上訴人等並非徐壽璉派下。
㈦證人徐保忠於八十四年四月十三日前審期日，到庭證明並提出其於二十多年將全
村所有徐姓宗親各房所祭拜祖先公媽牌全部手抄一份，證實上訴人並非系爭公業派下，而係系徐壽英之派下。
㈧被上訴人Ｊ○○於八十一年向埔心鄉公所申請系爭公業派下全員證明時，曾公告
兩月、登報三天，村辦公處公告欄均有佈告，上訴人均未表示異議；嗣Ｊ○○於八十二年一月間就祭祀公業徐壽璉之土地移轉問題達成協議，該協議書第貳條：「甲乙雙方達成共識對於祭祀公業徐壽璉之土地辦理所有權移轉至Ｔ○名下（以所有權狀清領日起）限三個月內乙方現有面積之土地地上物包括建築物、豬舍、花、草、樹、木、農作物等均應無償且無條件夷為平地。」第肆條：「祭祀公業徐壽璉之土地移轉有關事宜交由甲方Ｊ○○全權處理，乙方無權過問。」倘上訴人確屬系爭徐壽璉派下，何以當時上訴人均未主張其係派下而享有公業土地之派下權？倘其等主張被上訴人並非系爭公業派下，何以當時全員承認被上訴人為系爭公業之派下，而願無條件拆除地上物而交還所占用系爭公業土地？何以上訴人天○○、地○○及亥○○會受領額外補償費？上訴人Ｏ○○何以書立拆屋還地同意書？㈨而系爭公業名下之土地，除水利用地遭他人無權占有外，歷代以來，多由被上訴
人Ｊ○○此房使用、管理，半世紀以來，上揭土地之各項稅捐多由被上訴人繳納，倘徐佳禮確係系爭公業派下，何以當年徐佳禮身為系爭公業管理人，均未處理，任被上訴人「侵奪」該公業共有財產？公業名下之土地僅課征八十一年及八十二年之地價稅，而八十一年之地價稅，而上訴人徐勝男收受稅單後即以該土地係被上訴人所有為由交被上訴人乙○○，轉交與被上訴人Ｊ○○繳納。俟Ｊ○○受派下公推整理派下財產後，上訴人生異議，八十二年地價稅始由徐勝男繳納，並偽稱往年之地價稅均由渠等繳納。
㈩是伊等始為祭祀公業徐壽璉之派下；上訴人等為徐壽璉兄弟徐壽英之後代子孫，
均非祭祀公業徐壽璉之派下。從而系爭公業派下員於被上訴人Ｊ○○處理該公業土地時，公推Ｊ○○為管理人，並召開全體派下大會，決議授權該公業土地全權由Ｊ○○處理，Ｊ○○於合法受選任為系爭公業管理人後，始將本件系爭土地移轉登記予他人，於法並無何違誤之處。
三、證據：除援引歷審立證方法外，補提：持分分管合約字影本影本乙份、徐氏大族譜二冊、戶籍謄本二份祭祀公業徐壽璉派下系統表影本乙紙、杜賣契字影本四份、閹書影本乙份、同意書影本七份、支票票根影本乙份、土地賣渡證書影本乙份、刑事判決書影本三份、土地共有權相繼登記書影本乙份、不起訴處分書影本乙份、座談會紀錄影本乙份、照片三幀、農會證明書影本乙紙、名片乙張，及聲請將「 東海堂 壽璉公後裔大房列祖忌辰錄」送請鑑定，暨傳訊證人徐勝造、林宏圖、徐溪男及徐平坑。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人Ｉ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、巳○○、壬○○、乙○○及戌○○等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人 徐文基 及 徐文遠 分別於八十四年十月七日及八十五年三月廿一日死亡，並由其繼承人Ｆ○○、Ｄ○○及黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○分別聲明承受訴訟，有戶籍謄本在卷可稽（本審卷㈠第一三六頁反面、第一三八頁至第一四三頁），核無不合，應予准許。
三、上訴人於原審聲明包含求為判決確認其等與訴外人徐警商、徐警華、徐旭三人就祭祀公業徐壽璉所有如一審判決附表所示之土地有公同共有權存在，經原審法院以上訴人主張訴外人徐警商、徐警華、徐旭係祭祀公業徐壽璉派下部分並無提起確認訴訟之利益，顯欠缺權利保護要件而駁回。上訴人上訴後，對此部分並未聲明不服，業已確定，附此敘明。
四、上訴人於原審當事人欄列有被上訴人Ｊ○○、Ｉ○○、Ｎ○○、Ｓ○○等四人，惟未為任何聲明，經本院闡明後，上訴人追加請求確認該四人就祭祀公業徐壽璉派下權不存在，核僅係就訴之聲明為擴張，應予准許。
五、上訴人除本件事實欄所載之聲明外，另外追加其餘聲明，因均不合法，由本院另以裁定駁回之，詳如裁定書，附此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人Ｊ○○於八十一年十一月十六日向彰化縣埔心鄉公所申請發給徐壽璉祭祀公業派下全員證明時，杜撰該公業沿革、派下系統表、派下全體名冊等，將上訴人排除於外，而未列入其中，卻將無派下權之被上訴人Ｅ○○等卅二人列入。被上訴人Ｊ○○於取得該公業派下全員證明後，即改選Ｊ○○為新管理人，並辦理管理人變更登記，隨後被上訴人Ｊ○○、Ｔ○二人即就該公業所有之坐落彰化縣○○鄉○○段第三二○、三二○之一、三○六之一地號土地訂立虛偽買賣契約，並辦理土地所有權移轉登記為Ｔ○所有，侵害上訴人等權益，爰求為判決如訴之聲明所示。
二、被上訴人等則以：上訴人之主張與其公媽牌所載不合，不能證明其為派下，反之被上訴人則能提出族譜及祖先牌位之記載等證實確為公業派下等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其等祖先徐佳禮曾申報日據時期土地台帳，彼時為系爭公業管理人；及被上訴人Ｊ○○於八十一年十一月十六日向彰化縣埔心鄉公所申請發給徐壽璉祭祀公業派下全員證明時，制作該公業沿革，派下系統表，派下全體名冊等，未將上訴人等列入，而將被上訴人Ｅ○○等三十二人列為派下，被告Ｊ○○於取得該公業派下全員證明後，即改選被告Ｊ○○為新管理人，並辦理管理人變更登記，隨後被上訴人Ｊ○○、Ｔ○二人即就該公業所有之坐落彰化縣○○鄉○○段第三二○、三二○之一、三○六之一地號土地訂立買賣契約，並辦理土地所有權移轉登記等事實，業據上訴人等提出土地台帳、祭祀公業沿革表及派下系統表影本各一份為證，被上訴人亦不爭執，固堪信為真實。
四、按祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，此為常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實。上訴人之祖先徐佳禮曾任祭祀公業徐壽璉管理人，依舉證責任轉換原則，被上訴人應就系爭祭祀公業選任非派下員擔任管理人乙節負舉證責任。是被上訴人如不能證明是徐佳禮非祭祀公業徐壽璉之派下員，則應認上訴人等為祭祀公業徐壽璉之派下員，反之如被上訴人能證明徐佳禮並非祭祀公業徐壽璉之派下員，則上訴人等即非祭祀公業徐壽璉之派下員，合先敘明。
五、經查被上訴人提出民國六十年初版，八十三年重修版之徐氏大族譜一本，依該族譜之記載，徐壽璉記載於十四世，父為徐立德，兄弟為徐壽英、 徐壽興 、 徐壽福 ，徐壽英有子觀登，觀登之子為 洪盛 ，洪盛之子為月照，月照之子為佳禮，是依上開台灣版徐氏大族譜之記載，徐佳禮為徐壽英之子孫，非徐壽璉之子孫，又依書內就十六世至二十世之由 孫信麟 於清光緒十三年譜序即載明十六世以下「因兵燹淪亡或遷居遼遠其中不無遺漏，然咨訪 耆舊 遐邇搜採錄其所已知闕其所未知譜依舊譜悉心編輯生長斯地者支派堪稽即散處各宜省者亦源流可溯．．．」，顯見該徐氏大族譜係由編撰者參考族譜資，再為訪查歷經校改，始為成書，並非憑空杜撰，有其相當之可信度，上訴人雖抗辯被上訴人提出徐氏大族譜記載徐壽璉之父徐立德有四男，而其提出之系統表記載徐壽璉共有壽璉、壽英、壽興三兄弟，該族譜記載徐壽璉有男三，即觀璟、觀智、觀明，然被上訴人所造系統表卻記載徐壽璉有男三人，即觀明、觀智、觀揭，記載亦不同，且依Ｊ○○提出之公媽牌照片顯示，祭祀之祖先第十四世只有壽璉一人，無壽興、壽英，堪信壽英未曾來臺，何以有其後裔在臺，是該族譜係市販之偽品，不足採信云云。惟查至於被上訴人提出之系統表徐壽璉之子觀揭依台灣版徐氏大族譜之記載有註記即為觀璟，並無不符，又既僅為祭祀公業徐壽璉後代，則祭祀之祖先第十四世只有壽璉一人，尚難謂有何違誤，且觀諸上開族譜係由林宏圖挨家挨戶去採訪後才編印成冊，除查訪外，另搜集徐氏照片、祖先牌資料而編，又徐勝造的照片及其家系統是徐勝造親自交給伊的，伊才據以編製的等語，業經徐氏大族譜副編兼資料採訪林宏圖於本院證述在卷（見本院卷二第一六三頁以下），且參諸該徐氏大族譜並非僅為祭祀公業徐壽璉而編製，而係為徐姓宗親而編製，徐壽璉、徐壽英僅係其中之一支而已，本院認該徐氏大族譜自有形式之證據力。且被上訴人為證明上開徐氏大族譜為真實，另由大陸徐氏宗祠取回石版刻印之廣東鎮平縣徐氏十一世至十五世大族譜亦載徐立德配偶 鍾氏 男 四壽英 、壽興、壽璉、 壽褔 ，壽英稱剛直敦厚，子為觀登，核與台灣版徐氏大族譜記載完全相符， 益徵 上開台灣版徐氏大族譜上開記載為可信，是依上開二本徐氏大族譜之記載可證徐佳禮並非徐壽璉之子孫。雖上訴人又以大陸版徐氏大族譜記載觀智有男二，名不詳，然台灣版徐氏大族譜及被上訴人所列系統表卻記載徐觀智之子為洪光，不相符合，惟查台灣版徐氏大族譜記載觀智有二子，洪光、 正明 ，與大陸版徐氏大族譜記載觀智有二子未詳，關於二子部分，二本徐氏大族譜記載相符，至於觀智之二子應係其台灣版徐氏大族譜編冊時訪查後再為記載，亦不得據為主張為不符遽而認為台灣版及大陸石刻版鎮平縣徐氏大族譜均為偽品不足採。
六、次查本件訴訟初始，上訴人Ｐ○○、Ｏ○○之親兄弟徐勝造亦列原告，嗣後又撤回訴訟，於本院前審徐勝造以證人身份到庭作證稱：伊在彰化縣徐氏宗親會任理事，伊知伊曾祖父為徐佳禮，上去有徐目照等語，經訊以「你家十四世拜那位祖先﹖」答以：「回去拍照。」（本院前審卷二第八三頁），經法院改期調查後，於八十四年七月二十日提出照片時僅提出牌位外觀之照片而無內置詳載祖先名諱之照片（按此為較新式者，舊式表面即載有祖先名諱）（照片見本院前審卷二第九一頁），並稱「十四世祖先神主牌位沒注意看，我回去寄送過院。」（見本院前審卷八八頁），亦未稱並無十四世祖之記載，經法院宣示訂期於同年七月二十二日到其家中勘驗其祖先牌位，勘驗日，僅見其家祖先神位記載「十七世目照、十八世佳禮、十九世榮元、二十世徐琴」（本院前審卷二第九五頁），第十六世以前則闕如，其餘各內裝木片空白未寫，徐勝造復陳：「我們拜到十六世洪盛是正確的，至於我家中購置之族譜外面可買到該族譜記載是十四世壽英，十五世觀登這我就不清楚了。」（見同上）。按徐勝造身為彰化縣徐氏宗親會任理事，對於尋根之事應屬熱心且知之較詳，何以起訴後又撤回其訴，已非無疑，又其作證時既稱「回去拍照」，足見其家中祖先牌位確有十四祖之記載，乃於法院改期後提出無內置詳載祖先諱之照片，又於法院當庭宣示改期至其宅勘驗，勘驗時又無十六世以上祖先之記載？且既知其十六世為洪盛，何以其祖先牌位上竟付闕如，又違常情，再其家中族譜亦載十四世為壽英而非壽璉，果其確係壽璉後代，又係宗親會理事，何未予查考訂正﹖與先前所稱不符，顯有為兄弟隱之苦衷。嗣本院準備程序中，被上訴人Ｊ○○又其於八十九年四月八日至徐勝造家中拍得之徐勝造祖先牌位照片，顯示徐勝造之祖先牌記載溯至一世，其中第十三世為立德，十四世為壽英，十五世為創訓，十六世為洪盛，十七世為目照，十八世為佳禮，有照片附卷可稽（見本院卷三第一四九頁），雖上訴人否認之，惟查證人徐平坑、徐溪男於本院到庭經具結且隔離訊問時徐平坑均證稱：四月八日Ｊ○○ 約渠 等在徐勝造家開徐學賢公會派下會議，徐勝造在他家樓下，Ｊ○○向徐勝造說要上樓去看公媽牌，並照了上開照片無訛等語（本審卷㈢第一三七頁至第一三八頁、第一四九頁）。另證人劉文杰於本院亦具結證稱：上開照片係徐勝造家公媽牌位是伊做的，是徐勝造新居落成時做的，當時徐勝造拿族譜至我店讓我做的，我做時從第一世至十三世均有等語，前後參照，足證徐勝造於法院明示定期往其宅勘驗時，事先隱藏其十六世以上之祖先牌位，且由上開徐勝造家中之祖先牌位亦可證徐佳禮之祖先有壽英，而無壽璉，亦可證明徐佳禮雖曾任祭祀公業徐壽璉之管理人惟究非祭祀公業徐壽璉之派下員。
七、再查本院前審前往彰化縣○○鄉○○路○○○號證人徐長之家中勘驗，徐長亦證稱其家中之祖先牌位係從埔心鄉太平村「阿派」（Ｏ○○之父徐琴之別名）的祖父（即徐佳禮）那裡牒過來的，光復後 伊子 再去太平村徐佳禮那裡抄錄一次，兩次抄回祖先神位都是一樣，另經勘驗其抄錄自徐佳禮處之祖先記載係「十三世徐立德、十四世敦厚、十五世徐創訓、十六世徐紅盛」（本院前審卷一第一九一頁、一九二頁），亦足證徐佳禮之十三世祖為立德，十四世祖為敦厚，十五世祖為創訓，十六世祖為 洪盛甚明 ，查鎮平縣徐氏大族譜記載徐立德共有四子，即徐壽興、徐壽英、徐壽璉、徐壽福，並無徐敦厚， 惟壽英 稱號記載稱剛直敦厚，其餘三子無敦厚之名號，顯見徐佳禮之十四世祖即為徐壽英無疑，且上開證明，又核與台灣版之徐氏大族譜所載徐佳禮之十四祖為徐壽英相符，亦徵徐佳禮之十四祖為徐壽英（敦厚）而徐壽璉，故徐佳禮雖係祭祀公業徐壽璉之管理人，惟究非祭祀公業徐壽璉之派下員。
八、按徐氏大族譜固為私文書，上訴人亦否認其為真正，惟台灣版徐氏大族譜係由林宏圖挨家挨戶去採訪後才編印成冊，徐勝造的照片及其家系統是徐勝造親自交給伊的，伊才據以編製參諸該徐氏大族譜並非僅為祭祀公業徐壽璉而編製，而係為徐姓宗親而編製，徐壽璉、徐壽英僅係其中之一支而已，本院認該徐氏大族譜自有形式之證據力，且與大陸版之徐氏大族譜參照，又屬相符，再參照證人林宏圖之證言，及徐勝造之祖先牌、徐長抄錄自徐佳禮處之祖先牌及台灣版徐氏大族譜，可見徐勝造之十八世祖為徐佳禮，十七世祖為 徐月照 ，十六世祖為 徐洪盛 ，惟其十四世祖為徐壽英，非徐壽璉，徐壽英與徐壽璉為兄弟，徐勝造自非祭祀公業徐壽璉之派下員，上訴人等與徐勝造之祖同為徐佳禮，以此推論，上訴人等自非祭祀公業徐壽璉之派下員。
九、上訴人雖又提出 東海堂壽璉 公後裔大房列祖忌辰錄（參原審卷二第四十頁）一份為證，用證徐佳禮抄錄之徐壽璉後裔，並據以主張其等第十四世祖為徐壽璉，第十五世祖為徐謹厚，第十六世祖為徐洪盛，第十七世祖為徐目照，第十八世祖為徐佳禮與徐財，惟上開忌辰錄為私文書，被上訴人否認其真正，上訴人又能證明其真正，已非可採，且證人徐勝造與上訴人等同為徐佳禮之後代，又身為彰化縣徐氏宗親會理事，於本院前審作證時證稱伊未見過該忌辰錄（見本院前審卷第八十二頁反面），更顯見該忌辰錄非可輕信。又徐長之祖先牌亦係抄自徐佳禮處，而依該祖先牌顯示徐佳禮之十四世祖為敦厚，十五世祖為創訓，十六世祖為洪盛已如前述，核其中十六世洪盛相同，十五世則不同，一為謹厚，一為創訓，另參諸被上訴人所提出之謹厚觀明徐公之墓碑照片（見原審卷一第七十三頁）顯示，徐觀明卒於道光己丑年，並非如忌辰錄所載之道光甲午十四年，且徐觀明（謹厚）有二子，分別為洪振與洪章，並無忌辰錄所載之紅盛，益徵上開忌辰錄不實，
非可採信。上訴人雖聲請將「東海堂壽璉公後裔大房列祖忌辰錄」送請鑑定，然查該忌辰錄於另案刑事偵查中業已送請調查局鑑定，並認有關其內筆墨年代部分，因受溫度、濕度等保存條件不定影響，無法判定忌辰錄之筆墨年代，自無再為送鑑定之必要。
十、按祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，此為常態事實，惟亦有因例外原因，如同房中倒房，絕亡，其餘派下或年幼或不識字等不一而足之原因，而以旁系非派下員擔任之情形。上訴人之祖先徐佳禮曾任祭祀公業徐壽璉管理人，依舉證責任轉換原則，被上訴人固應就系爭祭祀公業選任非派下員擔任管理人乙節負舉證責任。惟依被上訴人所提出上開證據，雖不能確知以何原因而由旁系之徐佳禮任祭祀公業徐壽璉之管理人，惟已足證明徐佳禮雖曾任祭祀公業徐壽璉之管理人，惟其十四祖係徐壽英，並非徐壽璉，究非派下員，已如前述，自不得再以徐佳禮為祭祀公業徐壽璉之管理人為由而為認定徐佳禮為祭祀公業徐壽璉之派下員，並進而推論上訴人等為祭祀公業徐壽璉之派下員。上訴人雖又提出忌辰錄等證物之反證，惟所提出之證據並非可採，有如前述，上訴人等復未能提出有利之證據證明徐佳禮之十四世祖為徐壽璉，則上訴人等以渠等為徐佳禮之後代為原因，請求確認伊等為祭祀公業徐壽璉之派下員即非有據，自不足採，而上訴人既不能證明其為本件公業派下，則其餘之請求自亦均欠法律上之利益而無理由，俱應予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，核無不合，上訴人請求廢棄原判決，核無理由，應予駁回。
十一、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林彩雲中華民國八十九年九月二十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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