裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第1448號民事判決
裁判日期：民國94年08月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度訴字第1448號原告丁○○○
乙○○甲○○共同訴訟代理人 陳文元 律師被告丙○○○訴訟代理人 陳正旻 律師複代理人戊○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國94年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北縣新莊市○○段第六一地號如附圖B所示範圍、面積肆拾陸點肆伍平方公尺土地上之地上物拆除，將該土地返還原告及其他共有人全體。
被告應各給付原告新台幣肆萬貳仟伍佰陸拾參元，及均自民國九十三年九月三日起至返還前項土地之日止，按月各給付原告新台幣柒佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰零壹萬捌仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新台幣壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣肆萬貳仟伍佰陸拾參元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣坐落台北縣新莊市○○段第61地號土地（下稱系爭土地）
為原告3人與被告分別共有，應有部分各為四分之一。被告為系爭土地上建物即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○巷○○號
1樓建物（下稱系爭1樓建物）之所有權人，原告丁○○○、乙○○、甲○○則分別為系爭土地上建物即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○巷○○號2、3、4樓建物之所有權人（下稱系爭2、3、4樓建物）。詎被告未經原告3人同意，擅自於系爭土地上搭建如附圖A、B、C所示範圍、面積共計
66.84平方公尺之鐵皮屋地上物，經營雜貨供己專用，侵害原告對於系爭土地所有權，損害原告等共有人之權益。爰基於民法第767條、第821條規定，僅請求被告應將占用系爭土地如附圖B所示、面積46.45平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還全體共有人，乃請求如訴之聲明第1項所示。
㈡被告無權占有如附圖B所示、面積46.45平方公尺之系爭土
地，致原告受有相當於租金之損害，爰基於不當得利及侵權行為法律關係，依土地法第105條、第97條規定，按申報地價總額年息百分之十，請求被告各給付原告3人自起訴日往前回溯5年期間之相當於租金之不當得利各新台幣（下同）71,055元【計算式：①46.45×12,000×10%×1/4÷2＝7,093（88年7月至88年12月）；②46.45×12,240×10%×1/4×4.5＝63,962；③7,093＋63,962＝71,055】，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除如附圖B範圍所示地上物之日止，按月分別給付原告3人各1,184元等語。
㈢否認兩造之前手間有何分管契約存在。原告甲○○現雖亦使
用系爭建物四樓頂之違章建物，然此究與被告使用系爭如附圖A、B、C所示土地並無關聯，要無所謂被告同意原告甲○○使用頂樓，原告甲○○始同意被告使用系爭土地之情事。至於如附圖A所示、面積14.71平方公尺土地上所增建之三層樓違章建物，雖有經兩造同意，然此僅限於該部分之土地，且此部分之所以擴建，當初雖緣於原告丁○○○之夫即訴外人 黃松銓 之意，然為說服被告及其他原告擴建，黃松銓承諾由其一人出資僱人擴建，被告毋庸負擔費用，為此被告始同意擴建。故上開如附圖A所示土地上三層樓建物之擴建，與被告占用附圖B所示系爭土地要無關聯。退步言之，本件縱認兩造之前手間已存在分管契約，依釋字第349號解釋，被告仍應就原告等知悉或可得知悉前手分管契約存在之事實，負舉證責任，尚難以原告等買受系爭公寓房地時，系爭違章建築已存在，即逕予推論原告等知悉或可得知悉前手間已有分管契約。原告縱未對被告占有使用系爭土地表示反對或異議，然此僅為單純之沉默而未加異議制止，自難逕謂兩造間已達成默示之分管契約。
㈣聲明請求：㈠被告應將坐落台北縣新莊市○○段第61地號土
地土地上如附圖B所示、面積46.45平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還原告等及其他共有人全體。㈡被告應各給付原告丁○○○、乙○○、甲○○71,055元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年9月3日）起至返還如附圖B所示土地之日止，按月分別給付原告丁○○○、乙○○、甲○○各1,184元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地及其上系爭1樓建物，乃被告於72年4月22日向前
手所購得，被告購買系爭1樓建物時，該建物業已存在如附圖A、B、C所示之違章鐵皮屋地上物（下稱系爭違章建築），並非被告擅自擴建，為被告之前所有權人所建，是被告並無侵害原告關於系爭土地所有權之完整性。原告丁○○○、乙○○、甲○○所有之系爭2、3、4樓建物，則係分別於79年5月15日、77年5月24日、76年12月18日各自其等之前手所購得，取得時間均較被告晚約4至7年，且原告等搬入其等之建物時，業已知情1樓建物之系爭違章建築係由被告使用，惟當時原告等並未就被告使用系爭違章建築提出異議，故認原告等即默示同意被告使用系爭違章建築，亦即兩造間至少存有默示之分管契約存在，否則何以原告等購置其等建物至今業已十餘年，卻從未主張其等權利。因此兩造應受上開建物之前手間所存在之分管契拘束。
㈡原告等均係在被告取得系爭1樓房地所有權及繼受取得違章
建築之後，始陸續取得其等之建物所有權，惟：①原告甲○○之前手於住戶共有之頂樓（即四樓頂）搭蓋違章建築，而原告甲○○於76年12月18日購置該層房屋時，即併同使用頂樓之違章建物，因原告甲○○使用頂樓之違章建物，故而同意被告使用系爭土地。②原告丁○○○於取得系爭2樓建物所有權後，擬供經營電子工廠使用，因公共樓梯大門過窄，無法供其搬運機器設備進入，故原告丁○○○與原告乙○○、被告協議後，由被告將其原使用坐落於系爭土地之如附圖
A所示部分之違章建築拆除，重新搭建三層樓違章建物，以便原告丁○○○將其機器設備搬入系爭2樓建物內，並由被告與原告丁○○○、原告乙○○共同分擔該重新搭建三層樓違章建物之費用。依上，足見原告等同意被告使用如附圖A、B、C所示範圍之系爭土地。退步言之，縱使原告等並未明示同意被告使用如附圖A、B、C所示範圍之系爭土地，惟兩造間購屋至今業已十餘年，彼此對於各自使用系爭土地及頂樓之違章建物，已無異議，亦足以間接推知原告等默示同意被告使用上開範圍之系爭土地，因此，兩造間亦應有默示分管契約存在。
㈢退步言之，倘鈞院認被告無權占有使用收益系爭土地時，就
原告主張不當得利部分，原告請求以土地申報地價年息百分之十計算，實屬過高。蓋因系爭土地並非位於精華地段，且巷道狹小，交通不便，並無高經濟價值可言等語抗辯。
㈣答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地現為原告3人與被告分別共有，應有部分各為四分
之一。被告係於72年4月22日購得系爭土地上之建物即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○巷○○號1樓建物所有權及受系爭違章建築之交付（取得事實上處分權）。原告丁○○○、乙○○、甲○○則分別於被告取得系爭1樓建物後之79年5月15日、77年5月24日、76年12月18日分別取得系爭第2、3、4樓建物所有權，此有土地謄本及建物謄本在卷可稽。㈡被告具有事實上處分權之系爭違章建築，占用系爭土地如附圖A、B、C所示範圍及面積。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年台上字第1120號判決可資參照。本件原告主張被告所占用之如附圖B所示範圍之系爭土地，係兩造分別共有，應有部分各四分之一，為被告所不爭執，並經本院現場履勘及委請地政機關測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，復有台北縣新莊地政事務所複丈日期94年4月29日之土地複丈成果圖（即附圖）足證，堪信為真實。被告以上開情詞置辯，揆諸上開說明，自應由被告就其取得占有具有正當權源乙節負舉證責任。是本件爭執要點厥為兩造之前手間或兩造間，有無分管契約存在？經查：
㈠被告抗辯因原告甲○○之前手於75年間搭蓋四樓頂違章建築
，且被告之前手亦搭蓋系爭鐵皮屋違章建築使用，故兩造之前手間有分管契約存在，兩造嗣後分別買受，應繼受其等前手間之分管契約等語，惟為原告否認，被告就該有利於己事實，應舉證證明之。按共有物分管契約，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年台上字第1359號裁判要旨參照），且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院有29年上字第
762號判例）。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年台上字第1470號裁判要旨足憑）。
本件被告之前手及原告甲○○之前手，固分別搭蓋系爭1樓鐵皮屋違章建築及4樓頂違章建築，然被告未舉證證明原告丁○○○（系爭2樓建物）之前手、原告乙○○（系爭3樓建物）之前手，與上揭被告之前手、原告甲○○之前手間，有何明示或默示之分管契約存在，故被告該辯解，自不足採。
㈡被告另辯稱其於72年4月22日向其前手購得系爭1樓建物房
地及鐵皮屋違章建築，原告丁○○○、乙○○、甲○○取得其等系爭2、3、4樓建物所有權之時間，較被告晚約4至7年，原告等搬入其等之建物時，業已知情系爭1樓建物之鐵皮屋違章建築係由被告使用，且其後並未表示何意見等情，固為原告所不否認，然揆諸上揭說明，此僅屬單純之沉默，不得即認為係表示行為，因此尚難認為兩造間已有默示分管契約存在。
㈢又被告辯稱：原告丁○○○於取得系爭2樓建物所有權後，
擬供經營電子工廠使用，因公共樓梯大門過窄，無法供其搬運機器設備進入，故原告丁○○○與原告乙○○及被告協議後，由被告將其原使用坐落於系爭土地之如附圖A所示部分之違章建築拆除，重新搭建三層樓違章建物，以便原告丁○○○將其機器設備搬入其建物內等情，固為原告等所自認（見原告94年3月15日所提準備㈡狀），並有被告所提照片在卷可稽。惟此不過係兩造共有人間，就附圖A所示該特定部分之系爭土地，成立分管協議，尚難逕認兩造就系爭土地之其餘部分（即如附圖B、C所示部分）亦有成立分管契約之合意。是被告該部分之抗辯，亦非足取。
㈣基上，被告抗辯其占有如附圖B所示範圍系爭土地為有權占
有云云，殊屬無據。原告基於民法第767條、第821條法律關係，請求被告將所占有如附圖B所示範圍及面積系爭土地上之地上物拆除，將該部分土地返還原告等及其他全體共有人，洵為正當，應予准許。
五、按無法律上原因，致他人受損害者，應返還其利益，民法第
179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是以本件原告依不當得利法則，主張被告自起訴日起回溯5年期間無權占有使用如附圖B所示系爭土地，為無法律上原因而受有利益，致原告受損害，應返還其利益，即非無據。惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而上開所稱「申報總價額年息百分之十為限」，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算，尚須斟酌基地及建築物之位置、工商繁榮之程度，承租人利用基地及建築物之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查如附圖B所示範圍系爭土地面積為46.45平方公尺，而依原告所提地價謄本所載，自88年
7月至同年12月止之申報地價為為每平方公尺12,000元，自
89年7月1日起至93年7月13日（起訴前一日）止之申報地價均為每平方公尺12,240元。又查系爭土地為建地，且位處
四、五層樓公寓之住宅區，如附圖B所示範圍系爭土地，現供被告之鐵皮屋使用，面臨8米寬單行道巷道，週邊交通尚稱便利，業據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑。本院參酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、經濟價值，與被告利用如附圖B所示範圍系爭土地所受利益等情狀，認原告請求自88年7月13日起至93年7月13日止按系爭土地申報地價年息百分之十計算之損害金尚屬過高，應以系爭土地各期申報地價年息百分之六計算應屬適當，合計被告自88年7月13日起至93年7月13日止，應給付各原告相當租金之不當得利金額各為42,563元【計算式：①46.45㎡×12,000元（88年度每平方公尺申報地價）×6%×1/4（原告應有部分）×171/365＝3917元（元以下四捨五入，下同）；②46.45㎡×12,240元（89年至93年度每平方公尺申報地價）×6%×1/4（原告應有部分）×（4＋194/365）年＝38,646元；③3917元＋38,646元＝42,563元】，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年9月3日）起至返還如附圖B所示範圍系爭土地之日止，按月給付各原告相當於租金之不當得利711元【計算式：46.45㎡×12,240元（93年1月迄今之每平方公尺申報地價）×6%×1/4（原告應有部分）÷12個月＝711元】。原告之請求於此範圍內洵屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上，原告本於分別共有法律關係、所有權作用及不當得利法則，請求被告將所占有如附圖B所示範圍及面積系爭土地上之地上物拆除，將該部分土地返還原告等及其他全體共有人，及各給付原告42,563元暨自起訴狀繕本送達翌日（即93年9月3日）起至返還如附圖B所示範圍系爭土地之日止，按月給付各原告相當於租金之不當得利711元部分，洵為正當，應予准許。逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年8月30日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年9月1日
書記官林進煌