裁判字號：最高法院91年台上字第1157號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一一五七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五九九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一○四四七號、八十四年度少連偵字第二三七號、八十四年度少偵字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之 衛中民 、 錢大中 、 方成正 ，及少年楊○寶（民國000年00月000日生）、李○慶（000年0月0日生）、 賈女 、羅女等多人，於八十四年六月二十四日晚上九時許，在新竹縣竹北市○○○路「星河夜雨」ＫＴＶ為賈女慶生。其間，楊○寶等人因細故與隔鄰包廂之 曾盟 文發生爭吵，楊○寶復遭該包廂內某不詳之人毆打（傷害部分未經告訴），心生不甘，乃與上訴人等人邀 曾盟文 及其姊夫 呂紹萍 前往同市○○路○○○巷「台揚修理廠」談判。迨同晚十二時許，上訴人及衛中民、錢大中、方成正、楊○寶、李○慶等人與曾盟文一言不和，即共同基於殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀朝曾盟文身上揮砍數十刀，致其右頭部、右肩、胸部、背部、上下臂、左大腿、兩手等二十餘處受有深淺切裂傷，當場昏迷倒地，上訴人等人見狀隨即逃離，曾盟文則經呂紹萍送醫急救，始免於死等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同殺人未遂罪刑部分之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決理由謂上訴人等人因細故與曾盟文發生不快，並備妥數把西瓜刀邀曾盟文談判，而衛中民、楊○寶行兇時，上訴人與錢大中、方成正均立於一旁；參酌曾盟文受傷多達二十餘處，但衛中民、楊○寶所供彼等揮刀次數尚未及二十次，顯見揮刀之人應不僅衛、楊二人，故不論上訴人有無揮刀或是否砍中曾盟文，仍應認有殺人之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第五面第十一行至第十七行）。既謂衛中民、楊○寶持刀行兇時，上訴人與錢大中、方成正均「立於一旁」，又謂揮刀之人「應不僅衛、楊二人」，究竟上訴人有無持刀行兇？或尚有其他持刀行兇之人？其論敘殊嫌含混不清。且原判決認定上訴人等人攜帶西瓜刀邀曾盟文前往「台揚修理廠」談判，嗣因一言不和，始萌共同殺人之犯意，並非自始即基於殺人之意思而攜刀前往；倘上訴人於衛中民、楊○寶行兇時，僅站立於一旁，如何認其亦具有殺人之犯意聯絡？原判決未置一詞說明其所憑之證據及認定之理由，同有可議。又衛中民於第一審法院供稱其所持之刀械「長約一點五公尺至二公尺，刀身約一公尺，刀柄約零點五公尺」（見第一審卷第七十三頁反面），似此刀械得否認係「西瓜刀」？或屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之刀械？亦非無疑，自應詳予究明，方足為適用法律之基礎。㈡證人 卓東漢 於警訊供稱：「……那時衛中民與曾盟文在泰和路口吵架，曾盟文先打衛中民，因衛中民打不過曾盟文，然後衛中民不知從那裡拿了乙把刀，就砍了一刀曾盟文，楊○寶看見衛中民砍了曾盟文，他就聯手砍曾盟文，事後衛中民與楊○寶殺完後，就騎機車往竹北方向逃逸。」等語，並未供述上訴人亦曾參與砍殺曾盟文（見二三七號偵查卷第二十七頁反面）。楊○寶於少年法庭供稱：「兩把（刀），一把我拿，一把衛中民拿的，其他的我沒看到，刀子是一起去的人傳給我的，是誰傳給我不清楚。」（見少調八四三號卷第一一三頁），於偵查中則稱：「對方打我之後，我就回家拿西瓜刀，再到ＫＴＶ找人，沒看到人，我就到卓東漢家，到時衛中民已在那裡，也拿一把西瓜刀，之後曾盟文與呂紹萍到卓東漢家巷口，與衛中民談判，談了一下，一言不和就打起來，我與衛中民二人持西瓜刀砍曾盟文……」、「只有我與衛中民二人拿西瓜刀」、「（你們砍曾盟文時，其他那些人在幹什麼？）他門有的站著，有的在車上坐著」、「（有無動手或圍住曾盟文不讓他跑？）沒有」等語（見同上偵查卷第六十二頁反面至第六十三頁），所供前後齟齬。又李○慶稱：「我與甲○○、方成正、另一女孩一起去卓東漢家，看到衛中民、曾盟文、楊○寶他們在卓東漢巷口打起來，我們沒有加入，約有三、四人打曾盟文」等語（見同上偵查卷第六十三頁反面）。原判決對於上開歧異之供述，未說明其取捨論斷之理由；而楊○寶所稱「刀子是一起去的人傳給我的」，如果不虛，究係何人傳遞刀械？李○慶所供「約有三、四人打曾盟文」係指何人？此與判斷上訴人有無殺人之犯意聯絡及行為分擔攸關，本院前次發回時業已指明，乃原判決對此卷內資料仍恝置不論，其違誤情形依然存在。㈢依原審審判筆錄記載，原審審判長訊問上訴人之前科後，繼稱：「請檢察官陳述上訴之要旨。」並記明：「檢察官陳述上訴之要旨如上訴書所載。」（見原審更㈠卷第一三二頁）。但稽之卷內資料，並無檢察官所提之上訴書，則檢察官是否已合法提出上訴，其所陳述之上訴範圍及理由為何？均欠明瞭；且檢察官既已陳述上訴之要旨，原判決對於其上訴部分，復未予以裁判，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十一日
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