裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第112號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第112號上訴人甲○○訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 簡泰正 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 吳艾黎 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國94年6月9日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2128號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於88年12月8日將所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），以新台幣（下同）1,585萬元售予訴外人 楊濱坤 。與楊濱坤就系爭土地並無設定抵押權之合意。又兩造素不相識，既未成立擔保債權所由生之契約，亦無設定抵押權登記之合意。惟上訴人竟於88年12月15日經高雄縣美濃地政事務所以美登字第050060號設定為系爭土地之抵押權人，以被上訴人為債務人兼義務人，擔保權利價值為本金最高限額500萬元，存續期間自88年12月8日至98年12月7日止之抵押權（下稱系爭抵押權），妨害被上訴人之所有權且屬不當得利，應予塗銷。退步言，縱認被上訴人有同意設定抵押權，也應設定予楊濱坤，以保障其已支付之價金，自無授權楊濱坤辦理設定登記予第三人之理。縱使被上訴人有交付辦理設定抵押權之文件與楊濱坤或其代理人 許勝雄 ，充其量亦僅係供楊濱坤辦理以其為權利人之抵押權設定登記，不能認為有授與代理權或有令人信楊濱坤有代理權之情形。再退步言，台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）90年度偵字第19650號詐欺案件，係因楊濱坤擔任負責人之 恩晟 建設股份有限公司（下稱恩晟公司）與上訴人擔任負責人之高意建設開發股份有限公司（下稱高意公司），因合作興建 嘉禾 眷村改建案，楊濱坤擅自提供系爭土地作為前開改建案之擔保，因此縱認被上訴人同意設定抵押，亦應設定予高意公司，而非上訴人。由此亦可證兩造間確無成立任何契約且未合意設定抵押權。再退一步言，縱認兩造間有債權契約且系爭抵押權之設定登記無瑕疵，惟兩造既不相識，以前無債權債務關係，日後亦不可能發生債權債務關係，參照最高法院83年度台上字第1055號判例意旨，被上訴人自得終止該擔保所由生之債權契約，上訴人仍應塗銷系爭抵押權。又系爭土地於93年2月26日遭查封，縱認系爭抵押權存在，亦因查封而確定其債權額，且不因嗣後撤銷查封而受影響。兩造於查封時並無債權債務存在，日後亦不會發生，依前開說明，上訴人應塗銷系爭抵押權，爰依物上請求權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地，於民國88年12月15日經高雄縣美濃地政事務所以美登字第050060號所設定之權利價值本金最高限額500萬元之抵押權登記予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭抵押權之登記係因楊濱坤為嘉禾新村眷村改建案需交付他人500萬元作業費，而向上訴人所借用。楊濱坤為擔保其向上訴人所借之500萬元，明確表示其與被上訴人為合作關係，被上訴人同意系爭土地設定抵押權予上訴人，並提供被上訴人所有系爭土地所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、土地登記申請書及抵押權設定契約書等證件資料交由上訴人之代書辦理系爭抵押權之登記。兩造於系爭抵押權設定過程雖未謀面，然被上訴人將前開證件資料交予他人，客觀上足認被上訴人同意他人處分其土地，楊濱坤設定系爭抵押權，亦不違背被上訴人之本意，應屬有權處分。又楊濱坤於台北地檢署90年度偵字第19650號詐欺案件中供稱：
被上訴人同意設定抵押權，伊購買系爭土地先支付50萬元，尚未過戶，與被上訴人協議除土地尾款外，嘉禾新村眷村改建案要給被上訴人500萬元利益當作設定抵押之報酬等語，足證楊濱坤與被上訴人有合作關係，及被上訴人同意提供系爭土地設定抵押以擔保楊濱坤前開500萬元借款債務之履行。退步言，縱認被上訴人與楊濱坤無合作關係，前開500萬元之債務與被上訴人無關，然抵押權之設定既為有權處分，則被上訴人就系爭土地設定抵押權以擔保他人債務履行，亦應負抵押人之責。系爭抵押權所擔保之債權，楊濱坤尚未履行，系爭抵押權自有存續之必要，再退步言，被上訴人自承抵押權設定契約書簽名、印文為真正，並由代書 黃桂香 將系爭土地所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、土地登記申請書及抵押權設定契約書交付許勝雄，縱使前開抵押權設定契約書上權利人欄位為空白，被上訴人亦應負表見代理之責任等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭土地，民國88年12月15日經高雄縣美濃地政事務所以美登字第050060號所設定之權利價值本金最高限額500萬元之抵押權登記予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下，並有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍謄本影本各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人於88年12月8日將系爭土地出售予楊濱坤，價金1,
585萬元，由許勝雄代理楊濱坤與被上訴人簽訂系爭土地買賣契約。
㈡上訴人及楊濱坤於88年12月10日分別代表高意公司與恩晟公
司簽定協議書，約定由高意公司出面與嘉禾新村自治會及富水里違建戶改建搬遷委員會簽訂合作改建嘉禾新村合約，同日，高意公司與嘉禾新村自治會簽訂合約書合作改建嘉禾新村。
㈢被上訴人所有系爭土地於88年12月15日經高雄縣美濃地政事
務所以美登字第050060號設定以上訴人為抵押權人，被上訴人為債務兼義務人，擔保權利價值為本金最高限額500萬元，存續期間自88年12月8日至98年12月7日止之抵押權，被上訴人則於89年7月28日發函予上訴人，否認同意設定系爭抵押權予上訴人。
㈣高意公司於89年5月30日發函予恩晟公司，催告其應於1個
月內完成嘉禾新村改建購地等事宜，嗣又於89年12月5日發函予恩晟公司，催告其應於7日內完成上開購地事宜，逾期解除協議書，恩晟公司應返還500萬元作業費。
㈤90年5月16日高意公司與嘉禾自治會合意解除合作改建契約
，系爭土地於93年2月26日遭高雄縣美濃鎮農會查封，於93年4月20日撤銷查封。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人就系爭土地有無同意設定系爭抵押權？㈡系爭抵押權之設定，是否作為楊濱坤向上訴人借款500萬元之擔保？㈢兩造是否有債權債務關係？被上訴人可否請求塗銷系爭抵押權？
六、被上訴人就系爭土地有無同意設定系爭抵押權？㈠證人即代理楊濱坤與被上訴人就系爭土地簽訂買賣契約之許
勝雄於原審到庭證稱：系爭土地被上訴人設定抵押權予美濃鎮農會，有3個多月沒有繳利息，被上訴人要求買受人簽發面額50萬元之支票代為支付利息，買賣當時因為地上物有菸草尚未收成，為避免被上訴人將土地移轉給第3人，所以要求被上訴人讓我們設定500萬元之抵押權，被上訴人有同意設定，當時未說要設定抵押權給上訴人，抵押權人欄位是空白，抵押權設定契約書當場由代書寫好後，將文件及印鑑證明交伊取回等語（見原審卷第74頁、第75頁）。另證人即代書黃桂香亦於原審證稱：系爭土地買賣契約書寫完後，買賣雙方在伊事務所內聊天，過了不久，被上訴人叫伊寫土地登記申請書及抵押權設定契約書，該抵押權設定契約書上之「土地標示」、「提供擔保權利種類」、「擔保權利總金額」、「權利存續期限」、「利息」、「遲延利息」、「違約金」、「債務清償日期」、「立約日期」各欄內文字係伊依被上訴人之意所寫，「訂立契約人」欄位中「債務人兼義務人」一行，亦是伊先寫好後，交給被上訴人，由被上訴人於「債務人兼義務人」下親自簽名，印章部分是被上訴人交給伊蓋用的，當時「訂立契約人」欄位中「權利人即債權人」一行是空白的，被上訴人說抵押權人要設定給公司，由買受人他們自己辦，被上訴人簽名後，伊將印鑑證明書、戶籍謄本、所有權狀及抵押權設定案件之文件全部交給買受人楊濱坤之代理人許勝雄帶走等語（見原審卷第93頁、第94頁），是被上訴人於抵押權設定契約書之「訂立契約人」欄位中之「債務人兼義務人」處下簽名時，除了「權利人即債務人」一行為空白外，其餘應記載之事項皆已載明。若被上訴人未同意就系爭土地設定抵押權，則被上訴人既已在買賣契約書簽名，實無在其他與買賣無關之文件上簽名之必要。是被上訴人主張簽訂買賣契約時，許勝雄有要求設定抵押權，但其沒有同意云云，不足採信。足見被上訴人係同意在系爭土地未辦理移轉登記前，由買受人楊濱坤辦理擔保本金最高限額為
500萬元之抵押權登記，而於系爭抵押權設定契約書上簽名之事實足堪認定。
㈡按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示其代
理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條定有明文。經查被上訴人既同意於系爭土地上設定抵押權，並將僅「抵押權利人」欄空白之已填妥相關抵押權資料並已親自簽名及蓋妥印章之抵押權設定契約書併同系爭土地所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、土地登記申請書等文件交付許勝雄帶回，致買受人即楊濱坤持有上開文件等，而與上訴人洽談設定抵押權之事，此客觀存在之事實，自足使上訴人信賴楊濱坤業經被上訴人授與代理權，而簽定上開抵押權設定契約書，是依前揭規定，被上訴人就系爭抵押權之設定，對於上訴人應負授權人之責任，從而被上訴人就系爭土地有同意設定系爭抵押權，堪予認定。
七、系爭抵押權之設定，是否作為楊濱坤向上訴人借款500萬元之擔保？查系爭抵押權之設定，上訴人固為抵押權人，然被上訴人則係債務人兼義務人，此有系爭抵押權設定契約書、土地登記簿謄本各1份在卷可稽，並為兩造所不爭，足見系爭抵押權係擔保被上訴人對上訴人於最高限額500萬元以內之債務（即被上訴人自己為債務人），而非擔保楊濱坤對上訴人所積欠之債務，至為明顯。因之，系爭抵押權雖係因被上訴人應負表見代理授權之責任，而有效設定，惟系爭抵押權之設定並非作為楊濱坤向上訴人借款500萬元之擔保，應無疑義。
上訴人主張系爭抵押權係擔保楊濱坤欠上訴人500萬元之借款債務云云，顯不足採。
八、兩造是否有債權債務關係？被上訴人可否請求塗銷系爭抵押權？㈠次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參閱最高法院83年度台上字第1055號判例）。
㈡上訴人固主張：系爭抵押權之設定，係因楊濱坤與被上訴人
有利益交換之協議，由被上訴人提供該土地設定抵押及同意負擔債務，並由楊濱坤出面處理嘉禾新村改建案及向上訴人借款，因此被上訴人對於該500萬元之借款，至少亦應負共同承擔其債務之意思云云，惟此已為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說已不足採。而證人即向被上訴人購買系爭土地之楊濱坤於原審到庭證稱：伊向被上訴人買受系爭土地是由許勝雄代理簽訂，系爭土地設定抵押權給上訴人前，不認識被上訴人。簽訂買賣契約時，有交付面額50萬元支票給被上訴人，支付農會借款利息，因簽約時，地上菸草尚未收成，無法立即交付土地及移轉所有權，為了避免被上訴人交付土地前又出售予他人，所以設定抵押權等語（見原審卷第71頁至第73頁），核與證人許勝雄上揭證述相符，是依證人楊濱坤、許勝雄所言，系爭土地係避免被上訴人於地上物收成前，另行出售予第3人，始約定設定抵押權。此與楊濱坤向上訴人借款500萬元無涉，雖證人楊濱坤於上訴人告訴其涉犯詐欺罪嫌之台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第1965
0號案件中陳稱：伊購買系爭土地，但只付了50萬元之訂金，土地尚未過戶，與被上訴人達成協議是除了土地尾款外，在台北眷村案子，要給被上訴人500萬元之利益，當作設定抵押之報酬，且約定以土地借錢之利息均由伊支付等語（見該偵查卷影本91年1月3日訊問筆錄），然此已為被上訴人所否認，且縱認楊濱坤有與被上訴人約定要給被上訴人500萬元之利益，亦與上訴人無關，更不能因此推測被上訴人有承擔楊濱坤向上訴人借款之500萬元債務。又若楊濱坤上開證言為真，則楊濱坤尚須給付被上訴人500萬元利益金，豈有被上訴人反而承擔楊濱坤向上訴人所借500萬元之債務之理。是上訴人以楊濱坤之上開陳述主張被上訴人與楊濱坤有合作關係，被上訴人縱非共同借款人，亦應負共同承擔該50
0元債務之責任云云，即屬不足採信。又系爭抵押權之設定，僅係擔保被上訴人自己對上訴人於最高限額500萬元之內之債務，而非作為楊濱坤向上訴人借款500萬之擔保，已如前述，而上訴人迄未舉證證明兩造間有何債權債務關係，且兩造素不相識，為兩造所不爭，被上訴人主張兩造目前無債權債務關係，將來確定亦不會有債權債務關係等情，即屬可採，揆諸前揭判例意旨，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，即為有理由，應予准許。
九、綜上所述，原審因認被上訴人依民法第767條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國95年5月3日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年5月5日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
KAF