裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第5797號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第5797號
原告即反訴被告 洪嘉徽 即禎慈精品名店訴訟代理人朱昭勳律師複代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告即反訴原告東森得易購股份有限公司台北分公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟玖佰肆拾柒元，及自民國九十五年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟玖佰肆拾柒元供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面
一、本訴部分：㈠聲明：
⒈被告應給付原告如附件一所示之標的物，如被告不能給付上
開標的物，被告應給付原告新臺幣一百二十九萬零八百八十一元，並自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：
⒈原告乃從事皮包、手提袋等物品之批發及零售業務，於民國
九十三年十一月一日與被告簽訂商品寄售契約書（下稱系爭契約），約定藉由被告之電視等媒體通路，以行銷原告所提供之ＧＵＣＣＩ系列商品。嗣原告於九十三年十一月二十五日提供如附件一所示之ＧＵＣＣＩ系列皮包三款共一百零九個商品（下稱系爭品）予被告行銷。詎被告以系爭商品具有瑕疵而不願履行委託寄售之約定，並拒絕送請鑑定及拒絕原告取回系爭商品，已嚴重影響原告權益。惟兩造之系爭契約乃委任及寄託之混合契約，原告依民法第五百四十九條第一項規定，得隨時終止委任契約，且依民法第五百九十八條第一項規定，原告得隨時返還寄託物，原告爰請求被告給付如附件一所示之系爭商品。另被告稱系爭商品經其於出貨前進行品管審視後，始發現有卯釘脫落、脫線、歪斜、刮痕比例不對之瑕疵，原告否認之。況且，系爭貨物於交貨前，均經被告審視後始入庫，退一步言，縱認系爭商品有瑕疵，然依系爭契約第七條約定，被告亦有無條件交付貨物之義務，是被告拒絕退回系爭商品，於法無據。至被告稱原告遲延給付而應負遲延責任，惟被告係以其所自製之表格據為主張，然其無法證明客戶取消訂單須由原告負遲延責任之情事，被告對此應負舉證責任。
⒉又被告主張原告之系爭商品係仿冒貨物，應就其主張負舉證
責任。再者，系爭商品為可代替之實物，原告於送交系爭商品予被告後，被告不願出貨又不願返還系爭商品，其所主張之留置權與民法第九百二十八條規定之要件不符，另被告以其對原告有損害賠償之請求權而沒收系爭商品，以行使其對原告之抵銷權，顯然不符民法第三百三十四條所規定抵銷權之要件。原告爰依民法第二百五十六條及第二百二十六條規定，解除系爭契約，並依民法第二百五十九條第一項規定，於先位聲明請求被告返還系爭商品，並於被告不能給付系爭商品時，備位聲明請求被告給付原告系爭商品之價額，亦即系爭商品中緹花桶包三十五個，每個一萬一千七百九十元計價，並加計百分之五稅金後之四十三萬三千二百八十三元，另緹花仕女包四十五個，每個一萬四千五百八十元計價，並加計百分之五稅金後之六十八萬八千九百零五元，及引領時尚仕女包二十九個，每個五千五百四十元計價，並加計百分之五稅金後之十六萬八千六百九十三元，共計一百二十九萬零八百八十一元。
㈢證據：提出商品寄售契約書一件、電子郵件二件、網頁資料
一件、報價單三件、商品審議通過通知表一件、ＧＵＣＣＩ商品資料二件、函一件、採購通知表二件、進口報價一件、裝箱單一件（以上均影本）、照片三幀等件為證。
二、反訴部分：㈠聲明：反訴原告之訴駁回。
㈡陳述：反訴被告否認系爭商品係仿冒品，又況，反訴原告於
寄售系爭商品時，如認系爭商品有瑕疵或係仿冒品，則應退貨，不應於反訴原告之電視等媒體通路出售系爭商品，是反訴原告所受之損害，與反訴被告無涉。
㈢證據：反訴被告並未提出任何證據供本院參酌。
乙、被告方面：
一、本訴部分：㈠聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
⒈兩造於九十三年十一月一日簽訂系爭契約，約定由原告提供
ＧＵＣＣＩ系列商品，委由被告於虛擬通路代為行銷，被告依約於九十三年十一月二十三日將系爭商品在東森購物二台進行電視行銷販售。又原告依系爭契約第五條第一項第一款約定，應自行包裝運貨至被告倉庫，由被告倉庫統一出貨予消費者，然被告於出貨前再次進行品管審視後始發現，竟有五金歪斜、生鏽、比例不對稱、卯釘脫落、皮革脫線、刮痕等明顯瑕疵，毫無ＧＵＣＣＩ國際精品應具有之版型、車縫、品質及光澤度，依系爭商品之價位及一般人購買精品之通常經驗法則加以判斷，系爭商品實難認定為ＧＵＣＣＩ之真品，而為瑕疵品及仿品。經此審視結果，復以原告遲延七日以上無法提出合格之商品以供交貨，被告乃將原告之系爭商品全面下架，並取消客戶訂單，此不僅使被告產生營業上之損失，亦增加客服、物流、營管等管銷費用與額外成本支出，對被告造成財產及商譽上之損害。被告乃於九十三年十二月三十一日通知原告，並表明雙方配合處理鑑定瑕疵事宜，並就鑑定費等做最讓步之提議，是原告稱被告以原告所交商品存有瑕疵而不願履行委託寄售之約定，並拒絕送請鑑定及拒絕原告取回系爭商品，顯非屬實。
⒉原告固提出原廠證明、進口報單及匯款單，以證明系爭商品
係屬ＧＵＣＣＩ真品，惟原告原主張其並非直接向製造商進貨，無法直接向製造商取得原廠之出廠證明，復提出原廠之證明，說法反覆矛盾，被告否認該原廠之證明為真實，況該證明影印不清，亦未有ＧＵＣＣＩ之署簽用印，所指編號及商品名均係原告自行書寫，足見該證明之來源出處不明，不足為本件之證據資料。另進口報單及匯款單縱為真實，僅能證明系爭商品為進口貨，並非能證明係真品，是原告無法證明系爭商品係真品，且系爭商品之瑕疵，除外觀形狀外，尚有原產地、製造地不明或仿冒表徵。嗣被告依系爭契約第七條第三項及第六條第五項約定，終止系爭契約，並請求系爭商品進貨價百分之五十之懲罰性違約金，則原告應給付被告之懲罰性違約金為六十七萬八千四百四十元。又被告因原告之瑕疵給付，被迫取消一百六十筆客戶訂單，受有營業損失五十七萬八千五百零七元，姑不論其他管銷費用與額外成本支出之損害，被告已受有一百二十五萬六千九百四十七元之損失，原告依約自應負賠償之責。且依系爭契約第十一條第二項約定，原告應於結清貨款後，取回其寄放於被告之系爭商品，足見原告取回寄放之系爭商品，乃附有原告須結清貨款之停止條件，則於原告未清償被告上開債務之前，被告依民法第九百二十八條、第九百二十九條及九百三十二條規定，得留置系爭商品，亦即被告無返還系爭商品之義務。再者，系爭契約係屬繼續性契約，是原告依民法第二百五十九條規定主張解除契約，並於先位聲明請求返還系爭商品，於備位聲明請求償還價額，均無理由。
㈢證據：提出禎慈精品名店商品資料表一件、照片十四幀、廠
商延遲扣款表一件、獲利損失計算表一件、取消訂單名單一件、營業損失計算表一件（以上均影本）、光碟一片等件為證。
二、反訴部分：㈠聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告一百二十五萬六千九百四十七元，
並自反訴狀送達日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：兩造於九十三年十一月一日簽訂系爭契約，約定由反
訴被告提供ＧＵＣＣＩ系列商品，委由反訴原告於虛擬通路代為行銷，反訴原告依約於九十三年十一月二十三日將系爭商品在東森購物二台進行電視行銷販售。又反訴被告依系爭契約第五條第一項第一款約定，應自行包裝運貨至反訴原告倉庫，由於系爭商品係屬高單價之國際知名精品（緹花仕女包售價為二萬零三百元、緹花桶包售價為一萬六千四百元、時尚仕女包售價為七千六百五十元），經反訴原告於出貨前再次進行品管審視後始發現，竟有五金歪斜、生鏽、比例不對稱、卯釘脫落、皮革脫線、刮痕等明顯瑕疵，毫無ＧＵＣＣＩ國際精品應具有之版型、車縫、品質及光澤度，依系爭商品之價位及一般人購買精品之通常經驗法則加以判斷，系爭商品實難認定為ＧＵＣＣＩ之真品，而為瑕疵品及仿品。經訴外人台灣古馳股份有限公司進行鑑定，反訴原告於九十五年七月月二十日遭保安警察持搜索票進行扣押，將一百零九個系爭商品全數取走，並出示古馳台灣分公司出具之鑑定意見書及刑事告訴狀，足證系爭商品確為仿冒品。另反訴原告依系爭契約第七條第三項及第六條第五項約定，終止系爭契約，並請求系爭商品進貨價百分之五十之懲罰性違約金，則反訴被告應給付被告之懲罰性違約金為六十七萬八千四百四十元。至反訴原告因反訴被告之瑕疵給付，被迫取消一百六十筆客戶訂單，受有營業損失五十七萬八千五百零七元，姑不論其他管銷費用與額外成本支出之損害，反訴原告已受有一百二十五萬六千九百四十七元之損失，反訴被告自應負賠償之責。
㈢證據：扣押物品收據及目錄表、鑑定意見書影本各一件等件為證。
理由
壹、本訴部分
一、本件原告起訴主張其於九十三年十一月一日與被告簽訂商品寄售契約書，約定藉由被告之電視等媒體通路，以行銷原告所提供之ＧＵＣＣＩ系列商品，嗣其於九十三年十一月二十五日提供ＧＵＣＣＩ系列皮包三款共一百零九個商品予被告行銷，詎被告以系爭商品具有瑕疵為由不願履行委託寄售合約，且拒絕原告取回系爭商品，兩造系爭契約乃委任及寄託之混合契約，其依法得隨時終止委任契約，並得隨時請求返還寄託物，為此爰主張解除系爭契約，先位聲明請求被告返還系爭商品，於被告不能給付系爭商品時，備位聲明請求被告給付原告系爭商品之價額，共計一百二十九萬零八百八十一元云云；被告則以其與原告簽訂系爭契約後，即將系爭商品在其所屬之東森購物二台進行電視行銷販售，然其於出貨前再次進行品管審視後始發現，原告所交付之貨品竟有五金歪斜、生鏽、比例不對稱、卯釘脫落、皮革脫線、刮痕等明顯瑕疵，毫無ＧＵＣＣＩ國際精品應具有之品質，經其通知原告提出合於品質之貨品，詎原告遲延七日以上無法提出合格之商品以供交貨，被告乃將原告之系爭商品全面下架，並取消客戶訂單，造成營業上之損失，亦增加客服、物流、營管等管銷費用與額外成本支出，對被告造成財產及商譽上之損害，其乃依系爭契約第七條第三項及第六條第五項約定，終止系爭契約，並請求系爭商品進貨價百分之五十之懲罰性違約金六十七萬八千四百四十元，並賠償營業損失五十七萬八千五百零七元，原告未清償上開債務前，其自得依法主張留置系爭商品，是原告先位聲明請求返還系爭商品，備位聲明請求償還價額，均無理由等語資為抗辯。
二、經查，本件兩造均不否認確曾於九十三年十一月一日與簽訂商品寄售契約書，約定藉由被告之電視等媒體通路，以行銷原告所提供之ＧＵＣＣＩ系列商品，嗣被告於九十三年十一月二十三日將系爭商品在其所屬東森購物二台上線銷售，總計獲得一百六十位消費者訂購，而原告則於九十三年十一月二十五日提供ＧＵＣＣＩ系列皮包三款共一百零九個商品予被告，上開事實並有商品寄售契約書、禎慈精品名店商品資料表一件、取消訂單名單等影本在卷可稽，堪信為真實。本件兩造所爭執者，主要乃原告所提供之系爭貨品是否確有瑕疵存在，以及被告是否得因此主張損害賠償。依兩造所簽訂之商品寄售契約書第七條第一項第三款約定：「若為『入庫暫存』之商品，甲方所交付之『標的商品』如發生包括但不限於與乙方（即被告）指定不符、品質或使用安全性之瑕疵，或運送途中損毀者（以上統稱瑕疵品），甲方（即原告）均應無條件同意乙方辦理退貨或更換新品及至乙方之物流中心或指定之處所運回原貨物或交付新品並負責相關作業所需之一切費用（包括但不限於退貨或瑕疵品取回及更換新品等費用）。」，由上開約定可知，倘原告所交付之貨品品質不符，必須無條件辦理退貨或更換新品，並負擔一切費用。本件兩造所簽訂之寄售契約書係約定由原告依被告通知後，將貨物送交被告倉庫，經由被告檢查後，再送交消費者，亦即此種寄售方式為上開約定之入庫暫存方式，是以，被告於收受原告所交付之商品後，倘認為品質上有瑕疵情形存在，得通知原告要求更換新品或辦理退貨，並要求原告負擔一切費用。另系爭契約第六條第五款約定：「無論『標的商品』係第一次或第二次發生遲延情事，若甲方未事先告知而遲延七日以上者，乙方得取消該批訂單，並請求該批標的商品進貨價50%之懲罰性違約金，若乙方因包括但不限於客訴等情事更受有損害者，甲方並應賠償之。」，準此，不論系爭貨物係採「指示送達」或「入庫暫存」，倘原告於交貨時確有遲延情形，其遲延達七日以上者，被告得取消該批訂單，並請求該批商品進貨價百分之五十之懲罰性違約金。
三、本件原告委託被告銷售之商品為ＧＵＣＣＩ系列皮包，按「ＧＵＣＣＩ」乃國際知名品牌，消費者對於「ＧＵＣＣＩ」品牌商品之品質及製作來源均有一定期待及認知，又因為「ＧＵＣＣＩ」品牌之商品價格不斐，因此消費者於支付高價購買時，自無可能係為購買此一品牌之贗品。本件被告自與原告簽約後，隨即於其所屬購物頻道上促銷系爭商品，並獲有一百六十位消費者訂購，此部分事實業經被告提出取消訂單名單供本院佐參，堪信為真實。而本件被告於獲得消費者訂購之後，隨即通知原告將貨物送至被告倉庫（即所謂入庫暫存），被告品管人員於清點檢查時，發現原告所交付之貨物有五金歪斜、生鏽、比例不對稱、卯釘脫落、皮革脫線、刮痕等瑕疵，乃通知原告更換新品，此部分事實有兩造往來電子郵件可稽（參原證二、三），雖原告否認其所提供之系爭貨品有如被告所指之瑕疵，惟本院當場勘驗系爭商品時，發現確有五金生鏽、車縫線不齊、皮帶崩裂、皮帶表面拉鍊頭掉皮等現象（參本院九十五年六月二日言詞辯論筆錄），足見原告所交付之系爭貨品確有瑕疵。另本院就系爭貨品是否真品一節，曾發函「ＧＵＣＣＩ」在台代理商即台灣古馳股份有限公司派員到場鑑定真偽，詎該公司於本院言詞辯論期日前，即率同內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊警員至被告倉庫中查扣系爭商品，台灣古馳股份有限公司並出具鑑定意見書，認定系爭貨物均非真品（參被證八），是以可知，本件系爭貨物不僅具有如上所述瑕疵，亦不具有其所表彰之「ＧＵＣＣＩ」品牌商品之真實性及同一性，益證被告所稱原告系爭商品之瑕疵確實存在。姑不論本件被告於通知原告更換新品時是否知悉系爭商品確屬贗品，即以被告通知當時系爭貨物確有如上所述瑕疵一節，即足以認定原告確實未能在被告通知更新貨品七日內提出符合契約約定之商品，是本件原告確有違約之處，當可認定。
四、按債權人占有屬於其債務人之動產，而具有下列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：㈠債權已至清償期者。㈡債權之發生，與該動產有牽連之關係者。㈢其動產非因侵權行為而占有者，民法第九百二十八條定有明文。本件被告因原告所交付之系爭貨物確有如上所述之瑕疵，依兩造所簽訂之系爭契約得主張懲罰性違約金，另本件被告因系爭貨物確有瑕疵而取消訂單，其因此受有損害（詳後述），其得主張之損害賠償請求權及懲罰性違約金請求權均係因系爭貨物瑕疵所致，依上開規定第二款所示，在原告賠償上開損害前，本件被告自得對系爭貨物主張留置權，是本件原告主張解除契約，先位聲明請求被告應返還系爭商品，自無理由，應予駁回。況系爭商品業經鑑定確屬仿冒品，並經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊查扣，此種查扣行為屬司法程序，被告客觀上亦無法要求司法機關返還系爭商品，再執以交付原告，是原告上開先位請求，自屬無據。
五、本件原告備位請求被告若不能返還系爭商品，則應給付系爭商品之價額，共計一百二十九萬零八百八十一元云云。經查，原告所交付之系爭貨物既存有瑕疵，且為仿冒品，顯然未依契約約定本旨履行其義務，為債務不履行行為，依民法第二百二十六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害，本件原告雖然曾交付標示為「ＧＵＣＣＩ」品牌之系列皮包三款共一百零九個予被告，惟此等皮包因存有瑕疵，且為仿冒品，遭司法機關查扣，就實質上而言，可認為原告並未依約履行給付真正且無瑕疵之ＧＵＣＣＩ系列皮包，原告既未依約給付，自不能依約請求被告給付貨款。又系爭皮包係遭司法機關查扣，並非被告佔有，原告訴請被告給付相當於貨價之款項，亦無理由。本件原告既未依約履行，且系爭貨物係遭司法機關查扣，凡此均非可歸責於被告事由所致，是不論原告後位聲明係依契約請求，或依侵權行為損害賠償以為主張，均無所據，應予駁回。
六、假執行部分本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張兩造於九十三年十一月一日簽訂系爭契約，約定由反訴被告提供ＧＵＣＣＩ系列商品，委由反訴原告於虛擬通路代為行銷，其已依約將系爭商品在其所屬購物頻道進行販售，並通知反訴被告自行包裝運貨至反訴原告倉庫，嗣反訴原告於出貨前再次進行品管審視後發現，系爭商品竟有五金歪斜、生鏽、比例不對稱、卯釘脫落、皮革脫線、刮痕等明顯瑕疵，真品，而為瑕疵品及仿品。經訴外人台灣古馳股份有限公司進行鑑定，反訴原告所持有之系爭商品遭保安警察持搜索票進行扣押，將一百零九個系爭商品全數取走，並出示古馳台灣分公司出具之鑑定意見書確認系爭商品為仿冒品，其因系爭商品有瑕疵且為仿品，進而終止契約，自得依約請求反訴被告給付懲罰性違約金六十七萬八千四百四十元，並賠償被迫取消訂單後所受之營業損失五十七萬八千五百零七元，合計一百二十五萬六千九百四十七元等語；反訴被告則以系爭商品並非仿冒品，且反訴原告於寄售系爭商品時，如認系爭商品有瑕疵或係仿冒品，則應退貨，不應於反訴原告之電視等媒體通路出售系爭商品，是反訴原告所受之損害，與反訴被告無涉云云資為抗辯。
二、有關本件兩造間確有簽訂商品寄售契約書，反訴被告並曾交付貨物予反訴原告，及嗣後系爭貨物因屬瑕疵品及仿冒品，遭內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊查扣一節，業經本院說明如上，茲不再贅。而本件反訴原告因反訴被告所交付之系爭貨品確有瑕疵，不得不取消已訂購之消費者訂單一節，業據其提出取消訂單名單供本院佐參，而有關反訴原告就系爭貨物之進貨成本及銷售價格，其差價部分業據反訴被告提出反訴原告製作之商品審議通過通知表（參原證四）在卷可參。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。本件反訴原告自與反訴被告簽訂系爭商品寄售契約書後，隨即於其所屬購物頻道行銷系爭商品，倘反訴被告所交付之系爭貨物自始為真正且無瑕疵，則反訴原告即可因此獲有售價扣除進貨成本之價差，此為其毛利，今因反訴被告未能依約給付真正且無瑕疵之ＧＵＣＣＩ系列商品，致反訴原告不得不取消訂單，其因此所無法獲得之價差利益，自可視為係所失利益，依上開規定，此部份損失自得訴請反訴被告賠償。另反訴被告所交付之系爭貨品存有如上所述之瑕疵，業經本院當庭勘驗無誤，而反訴原告於發覺系爭貨物存有如上所述瑕疵時，即通知反訴被告交付無瑕疵之物，詎反訴被告均未依約於受通知後七日內履行，依兩造所簽訂之系爭契約第六條第五款約定，反訴原告即得請求反訴被告支付相當於進貨價格百分之五十之懲罰性違約金，而本件反訴原告進貨價格為一百三十五萬六千八百八十元（參被證三），其百分之五十為六十七萬八千四百四十元，又本件反訴原告因取消訂單，致損失利益為五十七萬八千五百零七元（參被證六），以上金額合計一百二十五萬六千九百四十七元，是反訴原告訴請反訴被告給付上開金額，及自反訴狀繕本送達翌日即九十五年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
三、假執行部分本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
結論：本件原告之訴為無理由，被告反訴為有理由，并依民事訴訟法第七十八條第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第二庭法官汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月31日
書記官許婉如