裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2567號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2567號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1082號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第2298號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月14日獲釋出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第63
6號為不起訴處分確定。又於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年12月9日、20日接續施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第185號判處有期徒刑11月確定。
復於96年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第174號判處應執行有期徒刑10月確定。嗣前開各罪經臺灣臺南地方法院以96年度聲字第726號、96年度聲減字第1069號減刑及定應執行刑為有期徒刑10月後，甫於96年11月21日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知戒除毒癮，猶於99年2月2日22時許，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓租屋處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。稍後不久，另在同址以將甲基安非他命結晶置入玻璃球後點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因乙○○另案遭到通緝，經警於99年2月3日23時許在上址緝獲。其後，乙○○亦同意接受員警採尿，經警將其尿液送請檢驗後，確認其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時自白不諱，而其尿液經送請檢驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第2298號偵查卷第5頁），足徵被告前開自白應與事實相符，堪可採信。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有前揭事實欄第一段所載觀察勒戒紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，另其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年12月9日、20日接續施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第185號判處有期徒刑11月確定，亦有該判決書1份在卷可查，其既係於觀察勒戒執行完畢後5年內再度施用第一級毒品，即已符合5年內再犯之要件，則檢察官對其提起公訴，應屬合法。又證人即查獲之員警丙○○於本院結證稱：「99年2月3日23時許，有在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號3樓逮捕被告，是接獲勤務中心通報，說那邊有糾紛，我們才前往查看，我們去處理糾紛，當時不知他是通緝犯，因為我們向他抄年籍資料，用我們電腦查詢系統，查詢到他是逃犯，逮捕被告時，他沒說，是作筆錄時他才坦承吸毒，我們作筆錄時都會問他之前有無吸毒，我們問他，他才主動告知，在他說吸毒前，警方還不知被告吸毒的事」（本院卷第27頁）；另一證人即同往查獲之員警甲○○亦證以：「有於上開時、地逮捕被告，勤務中心通知有糾紛，我們才會到場處理，在製作筆錄時，他才告知他有吸毒，在他告知前，我們不知被告有施用毒品」（同上卷第27頁背面、第28頁正面），上開
2位證人之證言互核相符，足見被告係於犯罪時未發覺前，向前來查詢他案之員警丙○○、甲○○主動坦承其施用第一、二級毒品之犯行而接受裁判，核符刑法之自首要件，則被告有自首之情形，亦堪認定。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告實施此2犯罪之時間不同、施用毒品種類及方式有別，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。次查被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第185號判處有期徒刑11月確定；又於96年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第174號判處應執行有期徒刑10月確定；嗣前開各罪經臺灣臺南地方法院以96年度聲字第726號、96年度聲減字第1069號減刑及定應執行刑為有期徒刑10月後，業於96年11月21日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前述有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑之罪，屬累犯，應依法加重其刑。被告行為後，犯罪未發覺前自首其罪，而接受裁判，核與自首要件相符，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、原審據以論科，固非無見，惟被告於犯罪未發覺前，自首而接受裁判，核符自首要件，而原判決既未認定被告自首，亦未依自首之規定而減輕其刑，認事用法，均有未洽。被告執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求為撤銷改判，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前案紀錄，卻猶執意再犯，足見其素行不端，兼衡其犯罪之動機目的，智識程度，施用毒品非但戕害自己身心，亦妨害社會善良秩序，及其犯後坦認犯行態度良好等一切情狀，施用第一級毒品處有期徒刑7月；施用第二級毒品處有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國99年8月31日