臺灣高等法院高雄分院103年度上更(二)字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(二)字第37號刑事判決

裁判日期：民國103年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更(二)字第37號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭智嶸選任辯護人吳澄潔律師
張錦昌律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第681號中華民國100年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7654號、99年度偵字第8242號、99年度偵字第8471號、99年度偵字第8472號、99年度偵字第8576號、99年度偵字第8692號、99年度偵字第9019號、99年度偵字第10314號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：鄭智嶸明知愷他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年
3月27日3時14分許，徐ＯＯ以所持用之門號0000000000號行動電話撥打鄭智嶸所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，鄭智嶸即在位於屏東縣屏東市海豐附近廟宇，以1,000多元之價格，販賣數量不詳之愷他命予徐ＯＯ1次。因認鄭智嶸涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第155條第1項規定自明。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述除須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告鄭智嶸涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品嫌，無非以證人徐ＯＯ於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文、扣案之被告鄭智嶸所持用之手機等件為其主要論據。
四、訊據被告鄭智嶸堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：被告並未販賣愷他命，證人徐ＯＯ於警詢及偵查中證述前述不一，不足為被告鄭智嶸有罪之認定等語。
五、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人徐ＯＯ於警詢中之證言，為審判外之陳述，其與審判中之陳述雖有不符，但無較可信之特別情況，依上開規定，自無證據能力，但仍得為彈劾證據，用來爭執證人徐ＯＯ陳述之證明力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查證人徐ＯＯ於偵查中經具結後向檢察官所為之證言，並經證人徐ＯＯ於原審審理中踐行詰問程序之合法調查程序，對被告之詰問權已有所規範及保障，其偵查中之陳述，為有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。
六、經查：㈠證人徐ＯＯ以所持用之門號0000000000號行動電話，於99年
3月27日撥打被告鄭智嶸所持用之門號0000000000號行動電話，有證人徐ＯＯ以所持用之門號0000000000號行動電話與被告鄭智嶸所持用之門號0000000000號行動電話通聯之監聽譯文1份附卷可參（見偵字第7654號卷㈠第66、67頁），是此部分之事實，應可認定。
㈡證人徐ＯＯ前後陳述互不一致如下：
⒈證人徐ＯＯ於99年8月11日第一次警詢筆錄，表示「未向
被告鄭智嶸購買毒品」（見偵字第7654號卷㈠第11頁）；於99年8月12日第3次警詢筆錄，表示「我是先問價格，看看目前愷他命及搖頭丸的行情是多少而已。」，「（你是否知道鄭智嶸有販賣毒品？）我不知道。」（見偵字第7654號卷㈠第18頁）；繼於99年8月12日檢察官偵查中證稱：「（你有無向一位綽號叫嶸仔買過毒品？）沒有。」，「（你為何會打電話給鄭智嶸？）跟他要搖頭丸，在99年3、4月間，跟他要一顆，地點在屏東縣屏東市海豐一家7-11超商前，我先打電話問他，他要我過去找他，我跟他要一顆搖頭丸，沒算錢。」（見偵字第7654號卷㈠第3頁）；均否認向被告鄭智嶸購買第三級毒品愷他命。
⒉證人徐ＯＯ嗣後雖於99年9月14日警詢（屏東縣政府警察
局屏東分局歸來派出所）中，改稱：「（你是否曾向鄭智嶸購買毒品或販賣毒品給他？）我有向鄭智嶸買過1次愷他命毒品，我沒有賣給他毒品。」，「（你向鄭智嶸購買愷他命毒品之時間及地點？）詳細時間我忘了，應該是在99年4月間，地點是在屏東縣屏東市海豐。」，「（此通通聯〈99年3月27日3時14分46秒〉雙方有無買賣愷他命毒品？交易時間？地點？）我只向他買過1次愷他命毒品，數量約5公克，價格約1500元，時間是在99年4月間，地點在屏東市海豐附近1家廟旁。」（見偵字第7654號卷㈠第59、60頁），並於99年9月14日偵查中證稱：「我跟鄭智嶸買過毒品，我是在99年4月，跟他買過1次或2次，詳細時間我忘記了，地點是在屏東縣屏東市海豐附近的廟，我買1,000多元的K他命，一手交錢、一手交貨，是他本人拿毒品給我的，我是單純跟他買毒品，後來我有找他買，他說沒有。」，經檢察官提示譯文，證人徐ＯＯ稱：「是99年3月27日這次我有跟鄭智嶸買1,000多元的K他命，『便當』就是指K他命的意思，我都跟鄭智固定在海豐廟前交易，一手交錢，一手交貨。」等語（見偵字第7654號卷㈠第52、53頁）。其於99年11月18日偵查中又證稱：「我跟鄭智嶸買過1次K他命。我不確定是否為99年
3月27日通訊譯文這1次，我確定在99年3、4月間有跟他買過1次。計算機是說K他命的意思。99年3月30日他很忙，沒跟他拿到。我只跟他拿過1次K他命，是在99年
3、4月間，詳細日期不記得，可能是3月27日這次有跟他拿，所以檢察官問我，我才回答在3月27日，還有回答
4月的情形」等語（見偵字第7654號卷第332頁）；改稱確有向被告鄭智嶸買過1次愷他命毒品。
⒊證人徐ＯＯ復於原審審理中證稱：「（問：你吸食K他命毒品來源從什麼地方來的？）去高雄買的。」，「（問：
那你K他命來源有沒有向鄭智嶸買過？）沒有。」，「（問：那為什麼你在99年10月14日在第5次的警訊筆錄中，你陳述向鄭智嶸有買過1次K他命？）因為那時候我有被禁見，警方借提我出去說我既沒有承認，他的意思是講說，我沒有承認又不配合，就說我那樣可能沒有辦法出去，我才這樣講。」，「(問：所以你講這些話是為了要配合警方，然後出來對嗎？）是。」，「（問：你在那次警訊筆錄中你還詳細述說你向鄭智嶸買的K他命毒品，數量是
5公克，價錢是1,500元，時間是在99年4月間，你為什麼能夠講出那麼明確的數量、金錢、時間地點？）那也是我隨便亂講的。」，「（問：你一樣在99年10月14日被移送到檢方偵訊的時候，因為你在警局的時候，你是講說99年4月份跟被告鄭智嶸買的，為什麼同1天到檢方偵訊時，你又改口說是在99年3月27日那1通聯裡面向他買的，同樣偵訊跟警訊內容為什麼差這麼多？）我就是隨便講的。」，「（問：你記不記得你跟鄭智嶸在99年3月27日有講到賣便當的事情？）有，我記得有講到便當的，這裡面的便當是K他命。」，「（問：你跟鄭智嶸聯絡這個電話是要做什麼？）問鄭智嶸有沒有K他命。」，「（問：當天你就拿到K他命了？）沒有，我確定沒有。」等語（見原審法院訴字卷㈡第4頁背面至第5頁正面、第7頁正面及背面）。
⒋是證人徐ＯＯ就其是否有向被告鄭智嶸購買第三級毒品愷
他命，已前後反覆不定；且其所承認向被告鄭智嶸購買毒品愷他命之陳述，就其向被告鄭智嶸購買毒品之次數、時間部分，先證稱只有1次、在99年4月間等語；復證稱1或2次，在99年3月27日、99年3、4月間等語；另就其向被告鄭智嶸購買毒品之價金證稱為1,000多元或1500元等語，警詢與偵查中所為之證述並不相符。基上觀之，足徵證人徐ＯＯ就其向被告鄭智嶸購買毒品之事實所為之證述，顯有前後不一致之情形，基此，本院自不得僅以證人徐ＯＯ前揭所為具有該等瑕疵之不利被告鄭智嶸之證述，據為被告鄭智嶸有罪之唯一認定。
㈢再者，觀之證人徐ＯＯ所持用之門號0000000000號行動電話
，與被告鄭智嶸所持用之門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文內容於99年3月27日：「A(徐ＯＯ)：喂， 祥仁 哦，我們早上那個便當，你那還有嗎？B(鄭智嶸)：我等一下去找你好嗎？A：好。」等語。而「便當」雖意指K他命，已據證人徐ＯＯ於原審審理中證稱明確（見原審法院訴字卷㈡第10頁背面），然觀之其2人於99年3月27日之監聽譯文內容，可見係被告鄭智嶸前往找證人徐ＯＯ，見面地點應是證人徐ＯＯ的屏東縣屏東市旭東巷或香揚巷住處、居住處（見卷附徐ＯＯ地址），此又顯與證人徐ＯＯ前揭所證於聯絡後雙方在屏東縣屏東市海豐附近的廟交易（被告住處附近），並非相符；再者，觀之其2人之前揭通話雖提及K他命毒品，惟並未見有關毒品價金或數量之相關對話，尚無從遽行認定被告鄭智嶸與證人徐ＯＯ有進而為毒品交易之情形。
㈣從而，雖證人徐ＯＯ於警詢及偵查中曾證述向被告鄭智嶸購
買K他命等語，惟證人徐ＯＯ就其與被告鄭智嶸交易毒品之時間、地點、金額等主要事實之相關各節所為之證述，前後顯有不一致之情形，已如前述，且亦與前揭監聽譯文之內容亦有前揭所指之不符之處，是以，本院認自不得僅以證人徐ＯＯ此部分具有上揭瑕疵之證述，據為被告鄭智嶸此部分不利之唯一認定。
㈤綜上所述，證人徐ＯＯ雖曾於警詢、偵查中證稱被告鄭智嶸
販賣愷他命予其之犯行，然證人徐ＯＯ上揭所為不利於被告鄭智嶸之證述，業經證人徐ＯＯ於原審審理中證稱並非事實等語，前已述及，並經本院認該等證述有上述可疑之處，再觀之本件公訴意旨提出證明被告鄭智嶸販賣愷他命予證人徐ＯＯ之證據資料，除上揭證人徐ＯＯ於偵查中之單一證述及證人徐ＯＯ與被告鄭智嶸之監聽譯文外，並未提出其他積極證據資以證明被告鄭智嶸確有公訴意旨所指此部分販賣毒品之犯行；再者證人徐ＯＯ就曾向被告鄭智嶸購買愷他命之事實所為之證述，已有前述矛盾之處，業如前述，堪認證人徐ＯＯ所為之證述，顯未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能遽以該等證人單一指述，資為被告鄭智嶸販賣愷他命有罪之認定。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告鄭智嶸確有公訴意旨所指此部分販賣毒品，被訴犯罪即屬不能證明。
七、原審因而為被告鄭智嶸無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告鄭智嶸其餘被訴部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國103年10月30日
書記官郭蘭蕙