裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上更(一)字第55號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第55號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐俊吉選任辯護人柳聰賢律師被告 鄭智嶸 選任辯護人 吳春生 律師
林清堯 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第681號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7654、8242、8471、8472、8576、8692、9019、10314號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分；被告丙○○如附表二編號1無罪部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品共參罪，處如附表一編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑 陸年 ；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣伍仟陸佰伍拾元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SONYEricsson行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹枚沒收）。
丙○○犯如附表二編號1所示販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，其中附表一編號
1部分，並與當時未滿18歲之少年徐○宸（真實姓名、年籍均詳卷內資料），基於共同犯意聯絡，分別於如附表一編號
1至3所示之時間、地點，各以附表一編號1至3所示之方式、價格、數量，將第三級毒品愷他分別命販賣予魏Ｏ慶、當時未滿18歲之少年陳○達（民國00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）、楊Ｏ家（原名楊Ｏ宏）等人計3次，得款合計新台幣（下同）5,650元。
二、丙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表二編號1所示之時間、地點，以附表二編號1所示之方式、價格、數量，將第三級毒品愷他命販賣予甲○○1次，得款1,000元。
三、嗣經檢察官指揮內政部刑事警察局偵八隊等單位，於民國（以下同）99年8月11日，拘提甲○○、丙○○到案，並持臺灣屏東地方法院核發之99年度聲搜字第631號搜索票前往附表三編號1、2所示甲○○、丙○○之住處搜索，分別扣得甲○○人所有供販賣第三級毒品愷他命用如附表三編號1所示之行動電話，及丙○○所有與本案無關如附表三編號2、
3所示之物，始查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人魏Ｏ慶、陳○達、楊Ｏ家於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人魏Ｏ慶、陳○達、楊Ｏ家等人業於偵查中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人魏Ｏ慶、陳○達、楊Ｏ家於檢察官偵查中所為業經具結之陳述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌證人魏Ｏ慶、陳○達、楊Ｏ家於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參照），且其後於審判中並經被告進行詰問，亦給予被告對質之機會，應認具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告等未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
甲、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：附表一編號1部分，我有與對方電話聯絡，他(指少年徐○宸)叫我過去「ＯＯ檳榔攤」是要拿愷他命，後來他說鹹鹹的，所以就沒有拿；附表一編號2部分，陳○達打電話給我，叫我幫他問一位在賣的朋友，這朋友是我在網咖認識的，後由他們自己聯絡，我並未販賣愷他命；附表一編號3部分，他（指楊Ｏ家）有打電話問我愷他命而已，之後就沒有再聯絡，我也沒有去ＯＯ釣蝦場云云。
二、惟查：
㈠、販賣予魏Ｏ慶部分（附表一編號1部分）
１、被告甲○○販賣第三級毒品給魏Ｏ慶之事實，業據被告甲○○於偵查及被告甲○○延押訊問時供承不諱（見警卷第1742
1號第39頁、99年度偵聲字第219號卷第19頁背面)，並經證人魏Ｏ慶於偵查中證稱：「我有1次在99年4月，約在屏東縣屏東市○○路的『ＯＯ鄉檳榔攤』交易10公克K他命，3,500元，我先打電話給 小毛 （即徐○宸），徐○宸的哥哥甲○○跟我聯絡後親自將K他命拿給我，一手交錢一手交貨，我單純跟甲○○買」、「（經提示99年4月24日譯文內容）我當天有跟甲○○交易毒品成功，我當天跟甲○○買10公克K他命3,500元，約在屏東縣屏東市○○路ＯＯ鄉檳榔攤交易，一手交錢一手交貨，我單純跟甲○○買，是甲○○親自送來的」等語（見偵字第7654號卷證卷七第300、301頁、偵字第8594號卷第206頁)；參諸證人魏Ｏ慶所持用之門號0000000000號行動電話與徐○宸所持用之門號0000000000號行動電話於99年4月23日22時24分37秒通話，其內容如附表四編號1之1所示，而由該通聯譯文內容可知，徐○宸知悉魏Ｏ慶之毒品已經施用完，要再度向魏Ｏ慶兜銷，魏Ｏ慶則嫌棄徐○宸之東西（應指毒品）都很差而不想要，並要徐○宸先給他試吃，雙方並約定第二天再聯絡；嗣於翌(24)日，則由被告甲○○以其所持用門號之0000000000號行動電話與證人魏Ｏ慶持有前開行動電話通話，其內容如附表四編號
1之2所示，由該通聯譯文內容可知，魏Ｏ慶仍再向被告甲○○報怨「上次拿的鹽較多，較鹹一點」，被告甲○○表示，這次是不同的（指品質）；嗣於當日23時40分18秒，被告甲○○再度與魏Ｏ慶以上開行動電話聯絡，其通話內容如附表四編號1之3所示，由該通聯譯文內容可知，渠2人約在「勝利路檳榔攤」外面見面，此有該通聯譯文及通訊監察書在卷足稽(見如附表四編號1之1至1之3所載出處所載)；而上開監聽通話錄音內容業經本院前審當庭勘驗無誤，且證人徐○宸、被告甲○○亦分別坦承上開通話各為渠等與魏Ｏ慶之通話內容無誤（見本院上訴卷二第30-31頁），而被告甲○○亦坦認伊曾於99年4月24日至勝利路檳榔攤等情，惟僅否認有販賣愷他命予魏Ｏ慶，而以魏Ｏ慶說愷他命鹹鹹的，就沒有拿云云置辯（見本院上訴卷二第32頁、本院上更一卷第268頁背面），足見該對話真實性應無疑義。況證人徐○宸並於本院前審審理時當庭證述「伊有販賣愷他命之犯行，伊所販賣之愷他命係經由被告甲○○販入」等情（見本院上訴卷二第32頁）；且觀之上開通話內容，附表四編號1之2通聯文內所表示「10」之意即指10公克毒品，業據證人魏Ｏ慶於原審審理中證述 綦祥 （見原審訴字卷二第93頁），而證人徐○宸於99年4月23日已向魏Ｏ慶表明：「明天」再與之電話聯絡，而魏Ｏ慶即於翌日與被告甲○○聯繫，並相約見面，已足認本案實係魏Ｏ慶與徐○宸2人先聯絡後，再由被告甲○○與魏Ｏ慶聯絡後，相約毒品交付事宜甚明；復參以前開附表四編號1之1之監聽錄音內容中，證人魏Ｏ慶表示證人徐○宸生意做很大，賺很多，要明天才給錢等語，及證人魏Ｏ慶於隔天亦向被告甲○○表示拿10公克毒品過來，並與被告甲○○約定在屏東縣屏東市○○路的檳榔攤見面等節，此均核與證人魏Ｏ慶於偵查中所證與證人徐○宸、被告甲○○交易毒品之情節大致相符；再者，證人徐○宸聽聞證人魏Ｏ慶表示「其生意做很大」等語，甚而回覆證人魏Ｏ慶「其做得很囂張」，已如前述，由此可見證人徐○宸、被告甲○○確係販毒者，否則為何證人魏Ｏ慶要向證人徐○宸表示「其生意做得很大」等情，再佐以證人 魏嘉慶 到案後，經警採取之尿液，確呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告在卷可證（99偵8594卷第645頁），亦可認其確染有施用愷他命之惡習，足以辨識其向被告甲○○等人所購買之毒品係第三級毒品愷他命無誤，是其所為指訴，堪以採信，實可認證人徐○宸、被告甲○○2人，共同販賣第三級毒品愷他命予魏Ｏ慶無誤。
２、至證人魏Ｏ慶雖於原審審理中翻異前詞改證稱：我於99年間有施用K他命，我認識甲○○；我施用的K他命是跟被告甲○○一起去購買，但我忘記何時跟被告甲○○一起去買，當時跟被告甲○○一起買的毒品數量很少，忘記了，我不知道向誰買的，當時是被告甲○○下車買的，我沒有向被告甲○○買過K他命，我們都是一起去買；我當時因為有吸食毒品，頭暈，才會在99年9月7日偵訊時說我有向被告甲○○買過10公克K他命，因為那時我吸食毒品不是很久，當時我頭有點暈，而我跟被告甲○○通聯監聽譯文內容的意思，是我要叫被告甲○○來，拿錢一起去買毒品云云（見原審訴字卷二第89頁至第91頁）；惟觀諸上開通訊對話，已可見證人魏Ｏ慶係要被告甲○○拿毒品來，並非要與被告甲○○一起前往購買毒品，且該通聯對話內容亦無任何合資購買毒品之意思表示，與證人魏Ｏ慶於原審審理中證稱：該譯文之意思是要被告甲○○拿錢一起前往購買毒品云云（見原審訴字卷二第91頁）顯然不符，甚為灼然；甚而，證人魏Ｏ慶經原審質以未何與其所為證述與上開通聯譯文內容不同後，證人魏Ｏ慶又證稱：該次並未與被告甲○○一起前往購買毒品，該次是甲○○拿來的毒品，經其施用後，發現品質不符，就叫被告甲○○拿回去云云（見原審訴字卷二第93頁），可見證人魏Ｏ慶於原審審理中翻覆其詞，顯與其2人上開通聯譯文所顯示之內容有違，基上各節以觀，足徵證人魏Ｏ慶於原審審理中所為之證述，顯係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信，自不足資為被告甲○○有利之認定。
３、綜上，足認被告甲○○前開所辯否認有販賣愷他命給魏Ｏ慶云云，顯係事後卸責之詞，不足為採。
㈡、販賣予少年陳○達部分（附表一編號2）
１、證人陳○達以所持用之門號0000000000號行動電話，於99年
4月13日，與被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，有如附表四編號2之1至2之4之電話聯絡，此有上開行動電話通聯之監聽譯文及通訊監察書在卷可按（如附表四編號2之1至2之4之出處所載），而被告甲○○於本院審理時亦供承有與陳○達以上開行動電話聯絡（見本院上更一卷第268頁背面），是此部分之事實，應可認定。
２、證人陳○達於偵查中證稱：「（經提示99年4月13日譯文內容）當天是我打電話給甲○○，要跟他買50個小姐，就是指50公克的意思，後來他沒這麼多的量，他只給我1,700元或1,800元的毒品。4月13日有2次，建功路的是晚上，早上跟甲○○買300元的K他命，是0.6公克，約在屏東市靠近大同高中附近的國民餐廳拿，是一手交錢一手交貨，我單純跟他買。晚上部分是買5公克，都是我自己要用的，甲○○去請他朋友將K他命送給我，我見到之後才知道」等語（見偵字第7654號卷證卷五第3頁)；復佐以證人陳○達與被告甲○○於99年4月13日如附表四編號2之1至2之4之通聯之監聽譯文內容，談及：「B（陳○達）：我要50個小姐，你那裡有嗎？A（甲○○）：要下午晚一點。B：我朋友在要。A：我問一下。」、「A：跟你朋友說晚一點。B：好。」、「A：你朋友那個？B：錢在這了。A：等一下我打給你。」、「A：你現在拿去建工路的『7-11』。B：在哪？A：我上次不是有載你去。B：喔。」等情（見偵字第7654號卷證卷五第27、28頁），而被告甲○○於警訊中亦供稱：「陳○達不是在做傳播業，我有叫他在電話中以『小姐』代號愷他命毒品」等語（見警第0000000000號卷第19頁），則附表四編號2之1至2之4之通聯內容，被告甲○○與陳○達係以『小姐』為購買毒品愷他命之代號，雙方並約定交易地點，核與證人陳○達於偵查中上開證述相符，足徵證人陳○達上開偵查中之證詞可以採信。
３、至證人陳○達雖於原審審理中改證稱：99年4月13日時我沒有跟被告甲○○買過毒品，我是請被告甲○○幫我打電話找他朋友來，是我要跟被告甲○○朋友買K他命，數量我忘記了，當天買1次。我沒有跟甲○○拿過K他命，主要是找被告甲○○調毒品，因為我知道被告甲○○有在施用K他命等語（見原審訴字卷二第94頁）；惟上開通聯譯文內容，並無證人陳○達係要向被告甲○○調貨或請被告甲○○介紹毒品賣家之內容，反係陳○達直接向甲○○表明要50個「小姐」（即50公克）。再者，證人陳○達於該次毒品交易後，與被告甲○○之表弟即徐○宸通聯之監聽譯文內容：「A（徐○宸）：你那個錢還沒給我哥喔？你剛才拿的喔。B（陳○達）：拿了阿。已經給那個人了阿。這批怎麼這麼鹹。A：鹹？真的假的？靠要，這我就不了解了，我沒吃過。」等情，亦有該通訊監察譯文在卷足稽（見偵字第7654號卷證卷五第29頁）；而證人陳○達經檢察官質以其與證人即少年徐○宸該次通聯內容，顯示應係少年徐○宸向證人陳○達詢問為何未拿錢給被告甲○○後，其於原審審理中先證稱：「因為我本來要請徐○宸的哥哥（即被告甲○○）拿給他朋友，最後還是我自己拿給被告甲○○的朋友」等語（見原審訴字卷二第97頁）；嗣經原審質以「如果賣毒品的人已經拿到錢，則為何少年徐○宸還要向其詢問有無將錢給被告甲○○」等情後，其又證稱：「因為我還沒有拿錢給被告甲○○」等語（見原審訴字卷二第99頁），嗣又改稱：「那時候我只給被告甲○○的朋友1,000元」等語（見原審訴字卷二第100頁）。然果若證人陳○達當時確係僅交付1,000元予被告甲○○之友人（即證人陳○達所稱之毒品賣家），則為何證人陳○達回覆少年徐○宸之詢問時，僅回答已將錢給「那個人」等語，而非回覆僅給部分金額；再觀之證人陳○達上揭回覆內容，顯證其已將購毒的價金給付完畢，而非僅給付部分金額等情，綜上各節以觀，堪認證人陳○達於原審審理中之證述，顯與前揭監聽譯文內容不符，益徵證人陳○達於原審審理中之證述，顯有前後矛盾之情。從而，證人陳○達於原審審理中所為之證述，應為事後袒護被告甲○○之詞，不足採信，亦不足資為被告甲○○有利之認定。
４、證人陳○達前揭證述被告甲○○委託其友人前往交付毒品，惟並無證據證明該友人明知並有共同販賣毒品之犯意，尚難認為此部分有共犯，併此敘明。
㈢、販賣予楊Ｏ家（原名楊Ｏ宏）部分（附表一編號3）
１、證人楊Ｏ家以所持用之門號0000000000號行動電話，於99年
4月7日，撥打被告甲○○所持用之門號，有如附表四編號
3之1、3之2之行動電話通聯之監聽譯文1份附卷可按（見偵字第7654號卷證卷五第177頁），被告甲○○於本院審理時亦供承楊Ｏ家有打電話問愷他命之事等情（見本院上更㈠卷268頁背面)，是此部分之事實，應可認定。
２、證人楊Ｏ家於偵查中證稱：「我向甲○○買過2次毒品。但通聯紀錄只有顯示1次，另1次未出現通聯紀錄內。第1次在99年4月7日晚上11時許，在屏東縣屏東市○○路的新ＯＯ釣蝦場外面，以450元代價向甲○○買1小包K他命，他告訴我重量1公克，是一手交錢一手交貨。第2次在99年4月中旬某日的晚上8時許，這次交易的地點跟第1次一樣，這次我以250元的代價，向甲○○買K他命1小包，重量0.
3公克，也是一手交錢，一手交貨。剛剛提示的通聯譯文中，4月7日晚上19時22分的通聯就是我第1次打電話給甲○○買毒品的對話。第2次我有打電話給甲○○，但通聯未顯示」等語（見偵字第7654號卷證卷五第160頁），雖證人楊Ｏ家前揭證述於99年4月中旬某日晚上8時之交易，因乏補強證據，尚難採認，惟就楊Ｏ家指訴於99年4月7日晚上11時許向被告甲○○購買愷他命之情節，觀諸卷內被告甲○○與楊Ｏ家如附表四編號3之1、3之2之通聯譯文內容，其中當日15時39分22秒如附表四編號3之1之通聯內容，證人楊Ｏ家要被告甲○○先問價格多少？被告甲○○回以：我再打給你等語，核與被告甲○○於本院審理時供承楊Ｏ家打電話訊問愷他命之價格等情相符。嗣於當日19時22分渠2人再次電話聯絡，如附表四編號3之2之通聯譯文內容，渠2人再以暗語談及價格及數量後，證人楊Ｏ家即要被告甲○○「拿『10公尺』的給我」，足見被告甲○○與楊Ｏ家確已完成該次愷他命毒品之交易無誤，是被告所辯：該次僅打電話問愷他命，並未交易云云，與事實不符，自無足採。
３、至證人楊Ｏ家雖於原審審理中改證稱：「我不認識被告甲○○，只有跟被告甲○○打過電話，當初打電話是要跟被告甲○○買搖頭丸，最後沒有買到搖頭丸。當時我在警察局訊問時很累、很緊張才會講被告甲○○有販賣毒品，是警察誘導我作筆錄的」等語（見原審訴字卷二第100至第101頁），惟觀諸證人楊Ｏ家前揭偵查中之證述，除檢警所提出之上開通訊譯文外，尚證述其與被告甲○○另外有99年4月中旬之另次毒品交易之情形，若證人楊Ｏ家果因疲勞有敷衍之意，何需積極指訴被告甲○○另次販毒行為，甚而證人楊Ｏ家於原審審理中亦證稱該等交易情形均係自己所供出，並非訊問檢察官有何脅迫之情（見原審訴字卷二第106頁)，基此以觀，可見證人楊Ｏ家既於偵查中並未受到脅迫，確仍為與警詢中相同之證述；從而，足徵證人楊Ｏ家於偵查中所為之證述，應係事實，要無疑義。足認證人楊Ｏ家於原審審理中所為之證述，顯係事後迴護被告甲○○之詞，不足為採，亦無從資為被告甲○○有利之認定。
４、雖辯護人另舉證人楊Ｏ家於警詢時先證述「伊向被告買過1次，在於99年4月中旬晚上11時左右，而99年4月7日該次通話並未完成交易」云云（此次警詢筆錄並未援為認定犯罪事實之證據），指摘其證述不實（見警43307卷第125-126頁），惟觀諸該次警詢內容，係警方就通訊監察譯文逐通向證人楊Ｏ家確認其交易是否完成，而楊Ｏ家於同次筆錄後段已證述：「（為何你交易的時間都沒有在上述譯文表內？）一次有交易成功，是在99年4月7日19時22分那次的通話有交易成功。那次通話完後我就出去了，約在屏東市○○路新ＯＯ釣蝦場外面，以1公克450元交易成功，我買1公克。
」、「（為何上次問你時，你聲稱沒有交易成功？）因為日子過太久我忘記了，是後來我再看譯文表才讓我想起來。」等語明確（見警43307卷第128-129頁），辯護意旨與通聯事實不符，自無足取。
㈣、綜上所述，被告甲○○上開販賣第三級毒品愷他命之事證已臻明確，被告甲○○否認此部分犯行，均無足採，其如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品之犯行，均堪認定。
乙、被告丙○○部分（附表二編號1）：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何如附表二編號1所示之販賣第三級毒品愷他命給甲○○之犯行，辯稱：我們雖有聯絡，但並非毒品買賣之事，當時我有做傳播工作，通聯中所指之便當是在講傳播小姐之便當云云。
二、惟查：
㈠、證人甲○○以所持用之門號0000000000號行動電話，於99年
3月27日、同年3月30日分別撥打被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，有如附表四編號4之1、4之2所載內容之通聯譯文及通訊監察書在卷可參（見如附表四編號
4出處所載出處)，被告丙○○於本院審理時亦供承有上開通聯無誤(見本院卷第269頁背面)，是此部分之事實，應可認定。
㈡、證人甲○○於偵查中證稱：「我跟丙○○買過毒品，我是在99年4月，跟他買過1次或2次，詳細時間我忘記了，地點是在屏東縣屏東市海豐附近的廟，我買1,000多元的K他命，一手交錢、一手交貨，是他本人拿毒品給我的，我是單純跟他買毒品，後來我有找他買，他說沒有。」、「（經提示譯文）是99年3月27日這次我有跟丙○○買1,000多元的K他命，『便當』就是指K他命的意思，我都跟丙○○固定在海豐廟前交易，一手交錢，一手交貨」等語（見偵字第7654號卷證卷一第53頁)；而附表四編號4之1通聯譯文內所謂「便當」，及附表四編號4之2通聯譯文內所謂「計算機」之暗語意指K他命等情，亦據證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審訴字卷二第10頁），足認甲○○於99年3月27日與被告丙○○電話聯絡，其目的係為愷他命（便當）毒品買賣有關，且被告丙○○、甲○○2人並同意相約見面，甚至於99年3月30日甲○○復再度與被告丙○○相約愷他命購買事宜，此次犯行固未經起訴，仍可概見被告丙○○與甲○○間毒品交易之密切，顯見證人甲○○前開證述於99年3月27日向丙○○買1,000多元的K他命，應與事實相合。
㈢、證人甲○○固於偵查中又證稱：「我跟丙○○買過1次K他命。我不確定是否為99年3月27日通訊譯文這1次，我確定在99年3、4月間有跟他買過1次。計算機是說K他命的意思。99年3月30日他很忙，沒跟他拿到。我只跟他拿過1次
K他命，是在99年3、4月間，詳細日期不記得，可能是3月27日這次有跟他拿，所以檢察官問我，我才回答在3月27日，還有回答4月的情形」等語（見偵字第7654號卷第332頁），惟人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實，而證人甲○○已因明確證稱「伊並不記得交易詳細日期」，則檢察官提示上述通聯譯文而喚起記憶，並無不當，難認其證述全部不可採信。
㈣、另證人甲○○於警詢中就其向被告丙○○買毒品之證述，先稱：「我有向丙○○買過1次愷他命毒品，應該是在99年4月間，地點是在屏東縣屏東市○○○○○道丙○○也有在施用愷他命，我就問他有沒有愷他命可賣，他說有，所以我就向他買。」（見偵字第7654號卷證卷一第59、60頁），又證稱：「99年3月27日3時14分46秒我撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，是打電話問丙○○有無愷他命，『便當』是指愷他命，我們聯絡都是隨便問，2人就知道是愷他命了。我只向他買過1次愷他命毒品，數量約5公克，價格約1,500元，時間是在99年4月間，地點在屏東市海豐附近
1家廟旁。」等語（見偵字第7654號卷證卷一第52、53頁）；其所述向被告丙○○購買毒品之次數、時間及金額，固有不符，惟被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。觀諸證人甲○○上開警詢、偵訊證述，就其曾向丙○○購買愷他命之證述，均屬一致，僅其時間是否為99年3月27日該次通話後，或係99年4月間，尚有出入，惟考諸證人甲○○已證述伊並不記得交易詳細日期，則檢察官輔以上開通訊監察譯文向之確認如上，以求符合實情，自不能遽以其證述齟齬，而為被告丙○○有利之認定。
㈤、又依附表四編號4之1及4之2之通聯譯文觀之，被告丙○○與甲○○先後以「便當」、「計算機」等愷他命之暗語聯絡後，並約定見面地點觀之，顯然被告丙○○與甲○○電話聯絡後，並前往約定地點完成本件毒品愷他命之交易，是證人甲○○於原審審理中翻異之前之證述，稱：「（問：你吸食K他命毒品來源從什麼地方來的？）去高雄買的。（問：
那你K他命來源有沒有向丙○○買過？）沒有。」云云，其此部分證述，與事實不符，應係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈥、雖上開99年3月27日通訊監察譯文中並無毒品價金及數量之內容，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判例參照）。而毒品交易事涉隱密，本賴交易雙方之默契，並無事先需言明一切交易事項始得完成之理，上開譯文中既有暗語「便當」指涉愷他命，已如上述，且其交易價金及數量若干，更已經證人甲○○證述如前，豈可僅以該譯文欠缺毒品價金、數量，而排除該譯文作為補強證人甲○○證述之證據，併此敘明。
㈦、綜上，被告丙○○如附表二編號1所示販賣第三級毒品愷他命之事證已臻明確，其否認有販賣愷他命云云，顯無足採，其犯行堪以認定。
丙、論罪科刑：
一、按係愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。核被告甲○○就如附表一編號1至
3所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○附表二編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○附表一編號1所示之販賣第三級毒品之犯行，與少年徐○宸有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查少年徐○宸為00年0月生，有其年籍資料附卷可稽，其於上開犯行時（99年4月24日）時，尚未滿18歲，被告甲○○夥同少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定（原兒童及少年福利法第70條已於100年11月30日修正公布，新法名稱為兒童及少年福利與權益保障法，舊法第70條修正為第112條，其加重刑度相同，故無新舊法比較問題，故直接適用新法），加重其刑。又被告如附表一編號2所示犯行部分，係利用不詳姓名之成年人（尚無證據證明其知情）交付第三級毒品愷他命予陳○達，為間接正犯。被告甲○○附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。至公訴意旨認被告甲○○附表一編號1販賣第三級毒品愷他命與少年陳○達之犯行，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑（按已於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，下同），惟「查成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品予少年林○吉部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑。」（最高法院95年度臺上字第4670號判決意旨參照）。是被告甲○○此部分所犯販賣第三級毒品罪部分，顯非屬於現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段（即原審判決所載當時之「兒童及少年福利法第70條」）所規定之「成年人故意對少年犯罪」。準此，堪認被告甲○○此部分所犯（即如附表一編號1所示之販賣第三級毒品罪），應無上開加重其刑規定之適用，因之，公訴意旨此部分所認，容有誤會，附予敘明。
二、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：被告甲○○於99年9月14日警詢時指述有向丙○○購買愷他命毒品之事實，另於99年8月11日第1次警詢供稱：「（你所施用、持有之毒品係向何人購買？你如供出毒品來源得減輕刑責你是否知道？）我當時都是經由洪Ｏ哲介紹前往高雄市ＰＵＢ夜店向不詳姓名男子購買愷他命。」（見99年度偵字第7654號卷證（壹）第10頁），於同年9月14日警詢時明確供稱：「我還有向一名綽號『黑面』之男子（指認『黑面』即李Ｏ育）購買愷他命毒品」「我與李Ｏ育沒有任何關係，是朋友介紹我向他買愷他命毒品。」「（你向李Ｏ育購買愷他命毒品之時間及地點？）我第1次是在高雄一家ＰＵＢ外面，詳細時間地點我忘記了，是洪Ｏ哲開車載我去的。」等語（見99年度偵字第7654號卷證（壹）第63頁至第64頁），且本院認定被告丙○○如附表一編號4之販賣第三級毒品愷他命予甲○○之事實，如上所述；另李Ｏ育因於99年4月間，在高雄市某ＰＵＢ外，販賣第三級毒品愷他命予甲○○之事實，警方並無該部分之監聽資料，此有屏東縣政府警察局屏警刑偵二字第00000000000號函及所附資料在卷足憑(見本院卷第154至241頁)，而本院依憑被告甲○○及證人洪Ｏ哲之證述，而認定李Ｏ育有上開販賣第三級毒品犯行，並以本院101年度上訴字第1367號判決確定在案，亦有該確定判決在卷足稽。此足認被告甲○○確係供出毒品愷他命來自李Ｏ育，並因而查獲李Ｏ育，依據上開規定，被告甲○○附表一編號1至3所示之犯行，均依法減輕其刑，被告甲○○所犯附表一編號1部分，並依法先加後減。
丁、原判決就被告甲○○所犯如附表一編號1至3所示之部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○如附表一編號1犯行部分，係與當時未滿18歲之少年徐○宸共犯，已如前述，原判決未論以共同正犯，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，尚有未當；㈡被告甲○○如附表一編號2犯行部分，係利用不詳姓名之成年人（尚無證據證明其知情）交付第三級毒品愷他命予陳○達，亦如上述，原判決漏論以間接正犯，亦有未合；㈢被告甲○○附表一編號1至3所示之罪，均供出毒品愷他命來源，並因而查獲李Ｏ育，如上所述，原判決未依法減輕其刑，亦有未合。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分及所定執行刑部分，予以撤銷改判。審酌被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品販賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，惟念及其於本案犯罪前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，暨衡以其本件販賣毒品之數量、金額、次數等一切情狀，分別量處如附表一編號1至
3主文欄所載之刑，並定其應執行刑。扣案之如附表一編號
1至3所示之販賣第三級毒品犯罪所得（共計5,650元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告甲○○所犯如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應均以被告甲○○之財產抵償之（共計5,650元）。另扣案之SonyEricsson行動電話1支（門號0000000000號，含SI
M卡1枚，即如附表十編號1所示），係供被告甲○○所有，並作為聯絡如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品愷他命交易所用之工具，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○所犯如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之。
戊、原判決就被告丙○○如附表二編號1所示犯行部分，未予詳查，遽為無罪判決之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。審酌被告丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍將毒品販賣與他人，助長毒品氾濫，所為均值非難，且嗣後未見悔意，態度非佳，惟念及其本件販賣毒品所得尚屬有限，兼衡及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表二編號1主文欄所示之刑。另未扣案之如附表二編號1所示之販賣第三級毒品犯罪所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丙○○所犯如附表二編號1所示之販賣第三級毒品罪所處之罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告丙○○之財產抵償之。未扣案行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1枚），雖係被告丙○○姐姐鄭Ｏ彣申請，惟均供被告丙○○使用等情，業經被告丙○○供明在卷（警17421卷第3-4頁），應為被告丙○○所有供本案販賣第三級毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。其餘附表三編號2、3所示之扣案物，與本案無涉，不予宣告沒收。
己、原審同案被告張鈞凱、沈俊杰、李承遠、陳治宏部分，及被告甲○○其餘被訴部分，均已確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
1項、第19條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第11條、第28條、第5條第5款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月3日
書記官黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告甲○○販賣毒品部分：
┌──┬────┬────────────┬───────────┬──┐│編號│犯罪時間│犯罪方式(交易地點、交易│主文欄│備註││││毒品之對象、數量、價格)│││├──┼────┼────────────┼───────────┼──┤││99年4月│少年徐○宸於99年4月23日│甲○○成年人與少年共同││││24日23時│22時24分，以其持用之門號│販賣第三級毒品，處有期││││40分18秒│0000000000號行動電話，與│徒刑伍年肆月；未扣案之││││許│魏Ｏ慶持用之門號00000000│販賣第三級毒品所得新臺│││││52號行動電話聯絡購買愷他│幣參仟伍佰元與少年徐○│││1││命事宜，翌（24）日，徐俊│宸連帶沒收之，如全部或│││││吉再以其所持用之門號0981│一部不能沒收時，以其財│││││065206號行動電話撥打魏家│產抵償之；扣案同上之So│││││慶上開行動電話，以聯絡交│nyEricsson行動電話壹│││││貨，嗣甲○○於當日23時│支（門號0000000│││││40分18秒，再以上開行動電│０００號，含SIM卡壹枚│││││話與魏Ｏ慶聯絡，雙方約在│）沒收之。│││││位於屏東縣屏東市○○路之││││││「ＯＯ鄉檳榔攤」前某處，││││││甲○○交付重量約10公克之││││││愷他命予魏Ｏ慶，魏Ｏ慶當││││││場交付甲○○新臺幣（下同││││││）3,500元後而完成交易。│││├──┼────┼────────────┼───────────┼──┤││99年4月│當時未滿18歲之少年陳○達│甲○○販賣第三級毒品，││││13日23時│以所持用之門號0000000000│處有期徒刑伍年貳月；未││││6分許│號行動電話撥打甲○○所持│扣案之販賣第三級毒品所│││││用之門號0000000000號行動│得新臺幣壹仟柒佰元沒收│││││電話聯絡購買愷他命事宜後│之，如全部或一部不能沒│││││，嗣甲○○推由其不知情之│收時，以其財產抵償之；│││2││姓名年籍均不詳之成年友人│扣案同上之SonyEricsso│││││在屏東縣屏東市○○路某處│n行動電話壹支（門號０│││││，交付重量5公克之愷他命│000000000號，│││││予少年陳○達，少年陳○達│含SIM卡壹枚）沒收之。│││││當場交付甲○○1,700元後││││││完成交易。│││├──┼────┼────────────┼───────────┼──┤││99年4月│楊Ｏ家以所持用之門號0000│甲○○販賣第三級毒品，││││7日19時│000000號行動電話撥打徐俊│處有期徒刑伍年；未扣案││││22分許│吉所持用之門號0000000000│之販賣第三級毒品所得新│││││號行動電話聯絡購買愷他命│臺幣肆佰伍拾元沒收之，│││3││事宜後，嗣甲○○於同日23│如全部或一部不能沒收時│││││時許，在位於屏東縣屏東市│，以其財產抵償之；扣案│││││中正路上之「ＯＯ釣蝦場」│同上之SonyEricsson行│││││前某處，交付重量約1公克│動電話壹支（門號０００│││││之愷他命予楊Ｏ家，楊Ｏ家│0000000號，含│││││當場交付甲○○450元後而│SIM卡壹枚）沒收之。│││││完成交易。│││└──┴────┴────────────┴───────────┴──┘附表二：被告丙○○販賣毒品部分┌──┬────┬────────────┬──────────────┬──┐│編號│犯罪時間│犯罪方式（交易地點、交易│主文欄│││││毒品之對象、數量、價格）│││├──┼────┼────────────┼──────────────┼──┤│1│99年3月│甲○○以所持用之門號0000│丙○○販賣第三級毒品，處有期││││27日3時│000000號行動電話撥打鄭智│徒刑伍年貳月；未扣案之販賣第││││14分許│嶸所持用之門號0000000000│三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││號行動電話聯絡購買愷他命│，如全部或一部不能沒收時，以│││││事宜後，丙○○在位於屏東│其財產抵償之，未扣案行動電話│││││縣屏東市海豐附近廟宇，以│壹支（門號000000000│││││1,000元之價格，販賣數量│九號，含SIM卡）沒收。如全部│││││不詳之愷他命予甲○○1次│或一部不能沒收時，追繳其價額│││││。│。││└──┴────┴────────────┴──────────────┴──┘附表三：
┌──┬─────────────┬───┬──────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│持有人│扣押地點│├──┼─────────────┼───┼──────────┤│1│SonyEricsson行動電話壹支│甲○○│屏東縣屏東市ＯＯ巷0│││（門號0000000000││之0號│││號，含SIM卡壹枚）│││├──┼─────────────┼───┼──────────┤││SonyEricsson行動電話壹支│丙○○│屏東縣屏東市ＯＯ里三││2│（門號0000000000││Ｏ00號│││號，含SIM卡壹枚）│││├──┼─────────────┼───┼──────────┤│3│本票貳張│丙○○│屏東縣屏東市ＯＯ里三│││││Ｏ00號│└──┴─────────────┴───┴──────────┘