裁判字號：最高法院103年台上字第2599號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五九九號上訴人 徐俊吉
鄭智嶸 上列一人選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月三日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第七六五四、八二四二、八四七一、八四七二、八五七六、八六九二、九○一九、一○三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄二所載之犯行，而撤銷第一審關於乙○○部分無罪判決，改判論處乙○○販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述除須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件原判決固引用證人即共同被告甲○○之陳述而為乙○○不利之認定，惟甲○○於第一審陳稱：民國九十九年九月十四日第五次警詢對乙○○不利之指述，是因為那時候被禁見，警方借提我出去說我既沒有承認，那樣可能沒有辦法出去，我才這樣講，是為了要配合警方。警詢、偵訊關於乙○○部分不實在，當天沒跟他拿愷他命等語（見第一審卷㈡第四至十一頁），另其於九十九年八月十一日、十二日共製作四次警詢筆錄，似均未指證向乙○○購買愷他命等情（見九十九年度偵字第七六五四號卷證
＜壹＞第八至二十四頁），雖第五次警詢稱：向乙○○購買愷他命等語；惟亦稱：乙○○電話聯絡購買愷他命毒品，沒有講到暗語，又稱：與乙○○於九十九年三月二十七日三時十四分四十六秒之通訊監察譯文內之「便當」係指愷他命等語（見同上偵卷第五十九至六十頁）；或稱：上開「便當」係指「搖頭丸」，我沒有向他買毒品等語（見同上卷第十一頁），前後歧異，已有瑕疵可指。且 徐某 另犯販賣愷他命罪行，有無圖減刑而攀誣？並非無疑。另原判決附表四編號４之１所示之通訊監察譯文記載：「甲○○：早上那個便當，你還有嗎？」、「乙○○：等一下我去找你好嗎？」、「甲○○：好」等情（見警卷第一七四二一號第三
十二、四十四頁），似指乙○○欲赴甲○○處販賣毒品？是否符合常情？另編號４之２所示之通訊監察譯文時間為三月三十日，係在原判決認定毒品交易日（三月二十七日）之後，其內容為：
「祥仁，你在哪裡」、「我在明仁」、「等一下『計算機』那個」、「你來明仁找我」、「好」等情（見同上卷第三十三、四十四頁），與原判決認定乙○○於三月二十七日販賣毒品，究有何種積極關聯性？均有待研求。原審未予釐清說明，即據為 徐吉祥 上開說詞之補強證據（見原判決第十三頁），而為乙○○不利之認定，有調查未盡及理由不備之違法。（二）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載：乙○○將第三級毒品愷他命販賣給甲○○一次，得款新台幣（下同）一千元等情（見原判決第二頁），惟理由欄引用甲○○於警詢稱：我只向他買過一次愷他命，數量約五公克，價格約「一千五百元」等語（見原判決第十四頁），前後齟齬，有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即甲○○）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，證人陳○○、徐○○（以上二人均少年，名字年籍均詳卷）、楊○家（原名楊○宏）、魏○慶之證詞，通訊監察譯文、台灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定甲○○有原判決事實欄一部分所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第三級毒品三罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對甲○○所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）陳○○、林○瑋、楊○家、魏○慶縱涉嫌施用第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例規定，僅係行政處罰，並非刑事犯罪，檢察官竟予拘提，於法不合，況陳○○當時為少年，依少年事件處理法第二十二條，僅得由少年法庭發同行書，其拘提更是違法。警方又違反刑事訴訟法第九十三條即時訊問規定，拖延至夜間才由檢察官訊問，上開程序違法程度嚴重，使證人生懼，而為不利於甲○○之陳述，其等於偵查中之筆錄應不具證據能力，原審竟予採擇，採證違法。（二）陳○○、楊○家、魏○慶固一度指稱向甲○○購買愷他命，惟魏○慶改稱：是跟甲○○一起去購買等語。陳○○改稱：我沒有跟甲○○買過毒品，是請他幫我打電話找他朋友，我是跟甲○○朋友買等語。楊○家改稱：有打電話給甲○○要跟他買搖頭丸，但沒買到。我在警察局訊問時很累、很緊張才會講甲○○有販賣毒品，是警察誘導我作筆錄等語。均已推翻不利甲○○之說詞，原判決卻不採信，採證違法。又原判決附表四編號1之1通訊監察譯文，係徐○○與魏○慶對話，與甲○○人無關，其餘譯文，亦無毒品買賣之種類、價金、交易方式，或證明雙方確已交易，復未於陳○○、楊○家、魏○慶處扣 得愷 他命，則本件除陳○○、楊○家、魏○慶等有瑕庛指訴外，並無補強證據，原判決仍論以販賣第三級毒品犯行，適用法則不當。（三）甲○○母親患重度憂鬱症，祖母患癲癇、泌尿道感染，哥哥徐○國因案在屏東監獄執行，全家經濟困頓，惟賴甲○○工作，以撫養祖母、母親，應依刑法第五十九條規定減刑，原判決未予適用，有不適用法則之違法。（四）原判決附表一部分，上訴審判決（即一○一年度上訴字第六一四號）未適用毒品危害防制條例第十七條第一項，分別量處有期徒刑五年六月、五年四月、五年二月，包括駁回上訴之轉讓毒品部分，定應執行刑為有期徒刑六年六月。原判決既適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，卻僅減輕二個月，又定應執行刑為有期徒刑六年，若包括已確定之轉讓第三級毒品二罪，各有期徒刑四月、三月部分，顯重於上訴審判決，違反罪刑相當原則、比例原則、平等原則、不利益變更禁止原則等語。
四、惟查：
（一）被告犯罪嫌疑重大，而有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得不經傳喚逕行拘提，刑事訴訟法第七十六條第三款定有明文。本件警方實施通訊監察，認甲○○涉嫌販賣第二、三、四級毒品，而陳○○、楊○家涉嫌向甲○○購買毒品施用，認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，乃報請檢察官核發拘票，檢察官審核後依上開規定，命警於九十九年八月十一日逕行拘提陳○○、楊○家到場等情，有內政部警政署刑事警察局函及所附偵查報告書及拘票等在卷可查（見九十九年度他字第一一三三號卷第一至十頁，警卷第四三三○七號第四十六、一一九頁）；另魏○慶涉犯販賣第三級毒品罪嫌，經檢察官依首揭規定，於九十九年九月七日命警逕行拘提到案，於翌日（八日）向法院聲請羈押獲准等情，亦有拘票、押票及筆錄等在卷可參（見九十九年度偵字第八五九四號卷第二○六、二○八、二七九頁）。警方既依通訊監察結果認甲○○涉嫌販賣第二、三、四級毒品，陳○○、楊○家、魏○慶等人亦牽涉其中，自需調查詢問，方能釐清，且毒品交易有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，則檢察官以被告身分逕行拘提陳○○、楊○家，難認違法不當，而魏○慶本即涉犯販賣第三級毒品罪嫌，則逕行拘提，亦屬適法。自不能以事後查知陳○○、楊○家、魏○慶等僅涉施用愷他命犯罪，即反指拘提不合法。至於陳○○於案發當時為未滿十八歲之少年，然在警方調查階段，案件尚未繫屬少年法院（庭），與少年事件處理法第二十二條之同行規定不符，其涉犯刑案，警方報請檢察官依刑事訴訟法規定逕行拘提，並無不法，且陳○○於警局製作筆錄係由家長陪同，警方初步釐清後，即告以：是否同意以證人身分向檢察官說明？其答稱：同意等語（見九十九年度偵字第七六五四號卷證＜伍＞第五十三至六十四頁），嗣檢察官即以證人身分訊問並令具結（見同上卷第二至五頁），於時間序上，上開陳○○偵訊固在警方拘提詢問後，惟身分已非警詢時之被告，而係同意以證人身分向檢察官說明，身分既已不同，且出於自己意願，難認仍係上開拘提之強制力延續，而有何不法訊問問題。另陳○○於九十九年八月十一日上午十一時二十五分警詢、同日晚上七時二十分至檢察署、同日晚上八時二十九分偵訊；楊○家於同日下午一時十八分警詢、於同日晚上六時到檢察署，同日晚上七時十二分偵訊；魏○慶於同年九月七日上午七時四十分拘提，因交通障礙遲滯扣除上午八時十五分至五十分，於同日下午一時二分警詢，同日晚上七時至八時在途解送檢察署，同日晚上九時三十二分偵訊等情，有上開拘票及各該警詢、偵查筆錄及報到單、屏東縣政府警察局東港分局法定障礙事由舉證報告書等在卷可查（見警卷第四三三○七號第四十六、一二一頁、同上偵卷第二至四頁、一五八至一六○頁、九十九年度偵字第八九五四號卷第二○二至二○六頁、二○八至二一○頁），均在法定二十四小時以內，扣除檢察官合理準備及卷證閱覽時間，難認有故意拖延偵訊之情形，上訴意旨指上開證人因不合法拘提、延遲偵訊，致心理受高度強制，其等之偵訊有顯不可信云云，即非可採。原審依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」認上開證詞，有證據能力，並無不合。至於甲○○販賣毒品予林○瑋部分，已判決無罪確定，而與本案無涉，自不能執為合法上訴第三審理由。
（二）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、價格、數量，但有「我用過了，都沒味道」、「你先拿十過來做看看」、「錢在這」、「你要幾支」、「先拿十公尺給我」、「現在那個好，上次拿的都是鹽比較多」等語（見原判決附表四），足認其等就買賣毒品有一定之默契，原判決以之作為魏○慶、陳○○、楊○家證詞之補強證據，不違經驗法則與論理法則。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。原判決既認定上訴人甲○○與少年徐○○就其附表一編號１部分，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，則其附表四編號１部分之通訊監察譯文之通話人雖為徐○○，亦無從解免甲○○此部分之罪責，原判決以之為甲○○犯行之佐證，不違證據法則。
（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。魏○慶、陳○○、楊○家於偵訊時均稱向甲○○購買毒品愷他命等語，嗣於審理時改稱：「我是跟他一起去買的」、「主要是找他調，我沒有跟他拿過」、「當時我認為他幫我調貨等於他賣給我，所以才這樣做筆錄」、「沒向甲○○買過毒品」、「我沒有跟甲○○買過毒品，是請他幫我打電話找他朋友，我是跟甲○○朋友買」、「有打電話給跟甲○○要跟他買搖頭丸，但沒買到。我在警察局訊問時很累、很緊張才會講甲○○有販賣毒品，是警察誘導我作筆錄」云云，前後說詞歧異，原審認前言有通訊監察譯文可佐，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。
（四）數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。原判決以甲○○所犯三罪各處有期徒刑五年四月、五年二月及五年，定應執行刑為有期徒刑六年，既在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，且無違背上揭內、外部性界限，自屬適法。至於甲○○另犯已確定之轉讓第三級毒品二罪（各有期徒刑四月、三月）部分，若將來與本件另定應執行刑時，固須注意以前所定應執行刑多寡，然不能以此未來之事，指摘原判決量刑違法或不當。又刑法第五十九條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。是否適用，法院本屬有權斟酌決定。甲○○主張：祖母及母親患症，經濟困頓，惟賴其工作等情，縱然屬實，難認與上開規定相符，則原判決未適用該規定減輕其刑，並非不適用法則。
甲○○其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月四日
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