裁判字號：最高法院95年台上字第3131號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一三一號
上訴人乙○○
巷1號（現另案在台灣花蓮監獄執行中）甲○○
0之7號（現另案在台灣花蓮監獄執行中）上列一人選任辯護人 林武順 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十四年度上重訴字第二三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六○號，九十四年度毒偵字第一八○號，九十四年度偵字第六一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於共同連續販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪刑（乙○○，累犯；各處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地。原判決認定上訴人等基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，以手機為犯罪工具，先在電話中商議好交易毒品海洛因之內容後，再由乙○○單獨或與甲○○一同前往約定地點，交付毒品海洛因與買受人之方式，先後於民國九十三年七月三十日、八月二十七日、九月二十一日販賣毒品海洛因與 雷國威 一次得款新台幣（下同）五千元、 姚連成 三次、一次，共四次得款八千元等情，係以乙○○、甲○○於警詢所為不利於己之陳述，作為認定其二人犯行之證據之一（見原判決第三頁理由二<一>）。然第一審及原審均未使各該共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受對方或其辯護人之詰問，復未說明上揭例外得不予傳證情形之理由，則乙○○、甲○○以共同被告身分所為之陳述，對甲○○、乙○○而言，俱不能認係業經合法調查之證據資料，原判決遽採為認定其二人犯罪事實之判斷依據，即有違採證法則。（二）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄載稱上訴人等於九十三年八月二十七日，在花蓮市後火車站7-11便利超商附近、和平路與林森路交叉口、重慶路加油站，販賣毒品海洛因與姚連成三次，每次二千元；然於理由欄所引述證人姚連成之供述作為證據，卻載敘係於九十三年八月二十三日一天內購買三次（見原判決第四頁第十五、十六行）等由，難謂無證據上理由矛盾之違法。（三）上訴人等否認有販賣毒品海洛因之犯行，原判決則依憑證人雷國威、姚連成於警詢之供述，及卷附司法警察所製作之電話監聽譯文、扣案之帳冊等，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行。然原判決僅說明其電話監聽譯文之真實，為上訴人等所不爭執，對於該譯文及帳冊記載之內容為何，如何得據為認定雷國威、姚連成等人所供有於上開時間向上訴人等購買毒品海洛因與事實相符之補強證據，仍欠明瞭而待究明，原審未詳加調查並為相當論敘，遽採為上訴人等犯罪之證據，尚嫌理由不備而難昭折服。（四）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、施用，亦係供販賣、施用毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原判決於主文諭知「扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（淨重伍捌點陸壹公克，空包裝重柒點肆柒公克）、毒品分裝殘渣袋壹大包，沒收銷燬之」，並於理由敘明「扣案之第一級毒品海洛因十八包（淨重五八點六一公克，空包裝重七點四七公克）、毒品分裝殘渣袋一大包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之」等旨。將其中之包裝物（袋）依同條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之，自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十二日
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