裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年重上更(三)字第53號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度重上更(三)字第53號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 吳秋樵 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第57號中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第2660號、94年度毒偵字第180號、94年度偵字第610號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同連續販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（淨重伍捌點陸壹公克）及毒品分裝殘渣袋壹大包中之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之。扣案0000000000號及0000000000號手機貳支及第一級毒品海洛因拾捌包之外包裝（重柒點肆柒公克）、毒品分裝殘渣袋壹大包、毒品分裝袋壹大包、分裝毒品湯匙叄支、研磨毒品用研磨皿貳組、電子磅秤壹台、販賣毒品帳冊叄本，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬叄仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○(綽號「 旺仔 」、「阿旺」)曾於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月，復於90年間再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月，2罪接續執行，於92年10月7日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，除再施用第一、二級毒品、非法寄藏槍彈及販賣第二級毒品外（均經原審判決確定），復與同居人 李靜芬 (李靜芬部分業經判決確定)共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以甲○○所有之0000000000號手機及李靜芬所有之0000000000號手機，並借用他人所有之0000000000號手機為犯罪工具，先在電話中與購買者商議好交易第一級毒品海洛因之數量、價格等內容後，再分由甲○○單獨或與李靜芬一同前往約定地點，將第一級毒品海洛因交付予買受者之方式販賣，計有下列之販賣行為：
（一）於93年7月30日晚上9時許，在花蓮市後火車站7-11便利超商附近，販賣新台幣（下同）5,000元之海洛因予 雷國威 1次，得款5,000元。
（二）於93年8月27日某時，在花蓮市後火車站7-11便利超商附近、和平路與林森路交叉口、重慶路加油站，分別販賣海洛因予 姚連成 3次，每次為2,000元，共計得款6,000元。
（三）於93年9月21日某時，在花蓮市三商百貨前販賣2,000元之海洛因予姚連成1次，得款2,000元。
嗣經警於93年12月4日凌晨零時20分許，在花蓮市○○○路○○○號2樓之7甲○○租居處，扣得第一級毒品海洛因18包（淨重58.61公克，空包裝重7.47公克），暨其等所有供販賣第一級毒品所用之毒品分裝殘渣袋1大包及毒品分裝袋1大包、分裝毒品湯匙3支、研磨毒品用研磨皿2組、電子磅秤1台、販賣毒品帳冊3本及上開行動電話2支（販賣二級毒品部分經判決確定）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分─
一、證據能力：辯護人雖於準備程序時未爭執檢察官所引證據之證據能力，惟於審理時就證人雷國威於警訊之筆錄認依刑事訴訟法159條之規定無證據能力，然被告既於本院審理時已坦承確有證人雷國威於警訊時證述之販賣第一級毒品之事實，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人先前之陳述顯具較有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，故得為證據，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人雷國威於警詢中之供述。足以證明被告販賣第一級毒品之事實。
（二）證人姚連成於警詢中之供述。足以證明被告有上開販賣第一級毒品之事實。至證人姚連成於警詢中供稱伊自93年6月間起即向被告及李靜芬購買海洛因，及被告與李靜芬於警詢時供稱自93年5、6月間起開始販賣第一級毒品部分，經核與附件監聽紀錄顯示時間不符，此應係證人姚連成、被告與李靜芬記憶不清所致，附此敘明。
（三）通訊監察紀錄。依被告甲○○與證人雷國威與於93年7月
30日下午5時44分及晚上9時1分之通聯記錄中之對話，顯示被告除販賣第二級毒品外，並有販賣5千元之第二級毒品海洛因予證人雷國威，且被告甲○○於原審亦承認在電話中所指各5千元之意思，係指安非他命和海洛因無訛（見原審卷第281頁），證人雷國威於警詢中並未證稱有未完成交易情事。且依其後雙方仍繼續交易之情形，亦可判斷被告應有收取原先之欠款，再繼續其後交易之行為，故上開交易已完成，款項亦均已付清堪以認定。且可證明被告與李靜芬2人於93年8月27日及93年9月21日販賣海洛因予姚連成4次之事實（見聲拘字第176號卷第37-39、42、43頁通話內容如附件）。
（四）共同被告李靜芬於原審之供述。足以證明被告共同販賣第一級毒品之事實。
（五）扣案之第一級毒品海洛因18包（淨重58.61公克，空包裝重7.47公克）、毒品分裝殘渣袋1大包、供犯罪所用之毒品分裝袋1大包、分裝毒品湯匙3支、研磨毒品用研磨皿2組、電子磅秤1台、販賣毒品帳冊3本及行動電話2支。可資佐證被告上開販賣第一級毒品之事實。且上開毒品經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，亦有該局93年12月27日調科壹字第280005568號鑑定通知書1紙在卷可參。
（六）被告甲○○之供述。其經檢察官聲請羈押時，在法官面前已坦承有販賣第一級毒品之事實（見93聲羈第114號卷第
9、10頁），在本院審理時亦坦承上開販賣之事實。足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（七）又毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，而販毒之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者挺而走險，當係意在營利，故被告販賣毒品海洛因，係基於營利之意圖，已極顯然。故被告自白核與事實相符，上開犯罪事證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與李靜芬2人間就販賣第一級毒品海洛因部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正文字，於95年7月1日施行，因該條僅做文字之修正，未影響共犯之認定，故毋庸為新舊法之比較，應適用新法。
（三）又被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪論。又被告行為後，刑法於94年2月2日經總統公布，其中刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，並於95年7月1日施行，被告原構成連續犯之數次犯行，依現行法之規定本應分論併罰，然此顯然較舊法第56條以一罪論之規定更不利於被告，故被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。惟因所犯之罪名為販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依法，不得加重其刑。
（四）再被告甲○○有如事實欄所述之前科，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依法加重其刑，惟因所犯為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。被告甲○○行為後，刑法第47條雖經修正，而自95年7月1日施行。然經比較修正前、後該條之規定，修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，而修正後之規定，則以再故意犯罪為成立累犯之要件。然本件被告甲○○再犯係故意犯罪，依修正前、後之規定，均成立累犯，比較修正前後之法律規定，適用修正前之規定，並無不利於被告甲○○，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第47條之規定。
（五）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：
１、就被告與李靜芬2人販賣海洛因予雷國威部分，未論以共同正犯，尚有未合。
２、認定被告販賣海洛因予姚連成之金額為20,000元，與卷證不符。
３、且未及為前揭刑法修正之比較適用，亦有未當。
４、被告原上訴否認販賣海洛因，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有未當，仍應撤銷改判。
（六）量刑：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⑵販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或吸毒者為求支應龐大施用費用進而販賣圖利，其販賣行為對社會所造成危害之程度自屬有異，對此類犯罪所科之刑，因法定最低本刑同為「無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，既無分別，且不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（參最高法院95年度台上字第6157號判決）。
⑶爰審酌被告多次販賣海洛因予他人，影響國民健康甚鉅，
惟參以販賣毒品之次數尚非甚多，而向其購買海洛因之2人原即均有施用毒品之習性，並非因被告之販賣行為而淪入施用毒品惡習之人，且被告販賣所得僅為13,000元，其獲利尚非甚高，亦係因自身施用毒品，無以脫身，且花費甚鉅，轉而販賣部分毒品圖利，被告犯罪情節顯與大中盤毒梟者有別，而被告既因受毒品之害，挺而走險，販賣毒品以求供應其自己施用之來源不斷，雖其犯行仍甚惡劣，惟犯後既能於本院審理時坦承犯行，顯知所悔悟，並念其確係受毒品之害，於當時處於無法自拔之情境，然嗣後能供出事實，應有脫離之決心及毅力等一切情狀，認被告販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑度之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認被告販賣第一級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑，且衡量其因年輕識淺，自身亦受毒品危害，並其販賣次數、數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權10年。⑷被告行為後，刑法第59條及第37條均於94年2月2日經總統
公布修正，其中刑法第37條第2項修正為宣告1年以上有期徒刑方有褫奪公權之規定，與修正前規定宣告6個月以上有期徒刑即可宣告褫奪公權之規定，依刑法第2條第1項前段規定，當以新法較有利。而刑法第59條僅做文字上之修正，實質內容並未變更，故不生新舊法比較之問題，自應適用新法之規定。
（七）又扣案之第一級毒品海洛因18包（淨重58.61公克）、毒品分裝殘渣袋1大包中之毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀之。扣案0000000000號及0000000000號手機(不含門號)分別為被告甲○○及共犯李靜芬所有，已據彼等2人分別供承在卷，該2支手機為被告 李健豪 及共犯供本件販賣第一級毒品所用之物，與扣案毒品海洛因18包之外包裝（重7.47公克）、毒品分裝殘渣袋1大包、毒品分裝袋1大包、分裝毒品湯匙3支、研磨毒品用研磨皿2組、電子磅秤1台、販賣毒品帳冊3本，亦均係被告所有，並據共同被告李靜芬於警訊中供明在卷，上開器物係在被告住處查獲，顯係被告供販賣毒品犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項規定沒收之。再被告與共犯李靜芬販賣第一級毒品所得款項13,000元，雖未扣案，惟為被告與共犯因犯罪所得之財物，亦應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之90,000元及另手機5支，雖為被告甲○○所有，及其他扣案或未扣案監聽紀錄所列行動電話，並無積極證據足資認定係被告所有，或為被告上開犯罪所用或所得之物，因不予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：甲○○與李靜芬（另案判決確定）2人自93年3月間起至同年12月4日止，以行動電話0000000000等號為販毒聯絡工具，向不詳姓名綽號「小方」之男子購入第一級毒品海洛因並加以研磨稀釋後分裝，而在花蓮市後火車站統一超商前等地，連續販賣第一級毒品海洛因予 羅貴麟 、 郭張鵬 、 盧思源 、 陳坤龍 、 林天祥 、 魏世明 、 林坤宗 及 張文鑑 等人。因認被告此部分亦涉有共同違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告連續涉犯上開販賣第一級毒品之罪嫌，係以證人羅貴麟等人於警詢中之證詞，及通訊監察譯文為主要論據。
三、訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱其並未販賣海洛因給羅貴麟、郭張鵬、盧思源、陳坤龍、林天祥、魏世明、 陳坤宗 、張文鑑等8人。經查：
（一）證人羅貴麟雖於警詢中陳稱曾向甲○○購買海洛因云云（見警卷第44頁），但對交易內容及地點等並未詳細指述。
嗣於偵查中並已結稱僅向被告購買第二級毒品安非他命（見偵卷第70頁），於原審亦證稱未曾向甲○○購買過海洛因，最多僅在電話中交談時有說要向甲○○購買海洛因，但遭甲○○以不夠供己施用為由拒絕（見原審卷第274頁）。又參諸被告甲○○及證人羅貴麟之通訊監察譯文內容，2人僅言及購買安非他命之事，並未談及購買海洛因之情形。自不能單憑證人羅貴麟於警詢時之片面指陳，遽認被告確有此部分之犯行。
（二）證人郭張鵬固於警詢中指稱甲○○於93年6月23日，在花蓮縣新城鄉鄉村園有交付海洛因1小包予伊等情。然其於警詢時即供稱被告並未販賣第一級毒品，且稱該毒品係 姚皓升 要請伊的，並未拿錢給甲○○或姚皓升等語（見警卷第63、64頁）。於偵查中則證稱係向姚皓升要海洛因，姚某要被告交予伊，但實際未交付（見偵卷第70頁）。嗣於原審亦證稱：伊當時向姚皓升要毒品，後來機場旁等候甲○○，但都沒有等到人，所以並沒有拿到海洛因等語（見原審卷第285、286頁）。故依郭張鵬之供述，尚難認定被告有販賣第一級毒品之犯行。
（三）證人盧思源雖於警詢中證述：伊自93年7月間起，即向甲○○及李靜芬購買海洛因，共計約10餘次，都是先以電話聯絡好，在花蓮市後火車站前7－11超商交易，每次購買約1千元的海洛因云云（見偵卷第149、150頁）。惟被告2人與證人盧思源之通訊監察譯文中之多通對話，皆未具體談到有何毒品交易，且盧思源嗣於原審證稱：當時在警詢中所言並不實在，伊並沒有向被告2人購買過毒品，而是因為在93年12月間，曾遭到被告2人毆打，懷恨在心，才會如此說等語（見原審卷第287頁）。該證人在警詢所言並無特別可信之情形，自不能僅據證人盧思源於警詢中之供述，認定被告與共犯李靜芬涉犯共同販賣第一級毒品之犯行。
（四）另證人陳坤龍於警詢中僅供稱向被告購買第二級毒品安非他命（見偵卷第35頁）。證人魏世明於警詢及與證人林天祥經檢察事務官訊問時亦均否認有向被告購買第一級毒品之事實（見偵卷第80、81、123、128頁），證人林天祥於原審亦僅證稱向被告購買安非他命（見原審卷第271頁），證人魏世明於審證稱並未向被告購買毒品（見原審卷第272頁）。證人陳坤宗、張文鑑均僅供稱向被告或共犯李靜芬購買安非他命，並未曾具體證稱確曾向被告或李靜芬購買第一級毒品。
（五）再依所附之通聯紀錄，雖有被告或共犯李靜芬與林天祥、魏世明有關海洛因之通話內容，其中並提及張文鑑（見警卷第160-167頁），惟依其等當時通話內容，僅談論毒品品質或價格，並不能證明被告或共犯李靜芬有販賣第一級毒品予上開之人。
（六）此外，復查無其他積極證據足認被告有販賣第一級毒品給上述羅貴麟等8人，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開販賣毒品有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前刑法第47條、第56條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國96年7月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。