裁判字號：最高法院95年台上字第3105號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一０五號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二九六０、一二九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業之犯意，有原判決事實欄所載㈠自民國九十年十月二十八日起，連續在中華日報刊登足以引誘、媒介或暗示人為性交易之訊息，供不特定男客見報撥打接洽性交易事宜；並在台南市○區○○路○○號（下稱東安路址）七樓之三處，經營色情應召站，媒介、容留年滿十八歲之女子許○英、薛○月、謝○雀等人，以五十分鐘為一節，每節新台幣（下同）一千五百元之代價，與不特定之男客從事性交之性交易行為，上訴人則從中抽得五百元營利，嗣於九十年十一月十六日為警查獲。㈡自九十年十一月十七日起，在東安路址四樓之三處，經營色情應召站，媒介、容留年滿十八歲之女子許○英、吳○如等人，以五十分鐘或六十分鐘為一節，每節一千五百元或二千元之代價，與不特定之男客從事性交易行為，上訴人則從中抽得五百元或六百元營利，嗣於九十一年二月四日為警查獲。㈢自九十一年八月二十一日起，於中華日報連續刊登足以引誘、媒介或暗示人為性交易之訊息，招攬不特定之客人從事色情按摩性交易服務；並自九十一年八月三十一日起，以每月三萬元之代價僱用年滿十八歲之女子 李桂枝 ，在東安路址四樓之三處，經營色情按摩店，容留、媒介李桂枝與不特定客人從事姦淫之性交易行為，每次收費一千五百元，由上訴人與李桂枝六、四分帳而以之營利，嗣於九十一年九月五日為警查獲。㈣自九十二年一月五日起，連續於中華日報刊登足以引誘、媒介或暗示人為性交易之訊息，以招攬顧客；並自九十二年一月六日起，以每月三萬元僱用年滿十八歲之女子 林金治 ，在東安路址七樓之三處，容留、媒介林金治與不特定客人從事性交易行為，以每節六十分鐘計算，凡半套（即包含按摩性器官之色情按摩）每次收費一千元；全套之性交行為則每次收費一千五百元。復與 林正昆 （另案審理）基於共同之犯意聯絡，於九十二年一月八日零時二十分許，由林正昆將男客 胡恆義 帶進該處二號房間，與林金治進行半套之色情按摩時，為警當場查獲等情，並以第一審未及審酌上開㈢、㈣部分之事實，因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。經查：１、事實㈠部分：證人謝○雀於警詢時稱：伊與許○英於九十年十一月十五日一起至該店應徵，伊年紀較大，只能為客人按摩，一節一小時八百元，但尚未接到客人等語（見第八五七號警局卷第七至八頁）；證人薛乃月於警詢時稱：伊係九十年十一月十五日下午始前去該店應徵，並於當晚與男客從事性交一次收費一千五百元，伊分得一千元等語（見第八五七號警局卷第九至十頁）。倘若不虛，謝○雀似未與男客從事猥褻或性交行為即為警查獲，且彼與薛○月均在九十年十一月十五日始向上訴人應徵工作。２、事實㈡部分：證人許○英於警詢時稱：伊於九十一年二月一日始至東安路五十號四樓之三工作等語（見第000000000號報告書之警局卷第三至四頁）；證人吳○如於警詢時稱：伊於九十一年二月四日看報紙應徵上班等語（見第000000000號報告書之警局卷第五頁）。倘若不虛，許○英、吳○如係分別自九十一年二月一日及同年月四日始至上訴人之應召站工作。是原判決認定上訴人自九十年十月二十八日起，媒介、容留謝○雀、薛○月；並自九十年十一月十七日起，媒介、容留許○英、吳○如，在東安路址七樓之三、四樓之三與男客從事性交易，即與卷內證據資料不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。（二）按刑法第二百三十一條第二項所規定之圖利容留男女與他人性交或猥褻為常業罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，僅論以圖利容留男女與他人性交為常業一罪。次按兒童及少年性交易防制條例所稱「性交易」者，依該條例第二條規定，係指有對價之性交或猥褻行為。本件原判決事實欄僅籠統記載上訴人係基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯意，為本件事實㈠㈡㈢㈣之犯行。然其中事實㈡、㈣僅記載媒介、容留許○英、吳○如、林金治與男客從事「性交易」；事實㈢以上訴人登報招攬客人從事「色情按摩性交易」，並容留、媒介李桂枝與客人從事「姦淫之性交易」等情，對於上訴人所媒介、容留者究係猥褻行為或性交行為或兼而有之？並未具體認定，致其理由欄所敘上訴人「容留猥褻之部分，為容留性交之犯行所吸收」等語（見原判決第九頁第一至二行），尚乏事實之依據。從而，上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又台灣台南地方法院檢察署以上訴人另有違反兒童及少年性交易防制條例等犯行而移送併辦部分（九十三年度偵字第一五二二、三五六六號），案經發回，應併注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
Ｅ