裁判字號：最高行政法院95年判字第1600號判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：服務標章異議
最高行政法院判決
95年度判字第01600號上訴人中華電信股份有限公司代表人丁○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師被上訴人經濟部代表人丙○○
參加人萊爾富國際股份有限公司代表人甲○○
送達代收人乙○○
化南路2段106號3樓之1上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺北高等行政法院93年度訴字第723號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：本件上訴人前於民國89年11月29日以「HILife及圖」服務標章（下稱系爭標章，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之「電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸『利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦）等之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息』。提供網際網路傳輸服務。提供電腦資料庫或網際網路於線上提供電子資訊交換之服務。」向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局於90年10月25日准予審定公告，並於90年11月16日列為審定第00000000號服務標章公告。按「便利商店」、「超級市場」為一「綜合性商品零售」之概念，其服務本質重在商品之「銷售行為」，並非「局限於其一特定商品」，因此，不得以店內有銷售網路遊戲卡、電腦軟體，遽而為「電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸」等服務相類似，否則只要申請一「便利商店」之服務，即可排除他人在任何商品之申請及使用，非商品及服務分類之本義。再查網路遊戲卡、電腦軟體仍屬一種商品，為參加人便利商品眾多商品之一，並非其提供服務之內容，至於代收電話費、網路購物或受理電信、網路服務之申辦，均屬利用商店場所及其員工提供「勞務服務」、「代收代轉」等服務。而上訴人須架設龐大的電信機房，購買貴重複雜機器如電話交換機、電報機、電腦終端機等並透過網路設備傳送資訊信息之服務。一般消費者到便利商店「萊爾富Hi-Life」購買商品所認知者亦係參加人所提供之服務為便利商店售貨或提供勞務之服務。與系爭標章比較，兩者之服務性質、內容、行銷管道、場所、服務對象範圍、服務提供者皆有差異，依一般社會通念及市場交易情形，難謂系爭標章之申請註冊，有使一般消費者對參加人之營業服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，被上訴人及原審法院並不瞭解所謂「電信加值網路傳輸」服務之性質及內容，率爾認定二者為類似之服務顯有違背經驗法則及論理法則。又商標申請註冊是否有商標法第37條所列各項法定事由，應以商標註冊申請時為準，修正後商標法第23條第2項亦明文規定，本件系爭商標之申請時間為89年11月29日，而當時參加人營業項目僅單純為商品之販售服務，參加人在商標異議理由書亦自承90年於敦南門市首先設免費上網區，至於便利商店因時代變遷迅速，於今日提供與電信傳輸或電腦網際網路相關服務，乃在本件系爭商標申請日之後，原審不察，僅以「近年來便利商店服務多樣化」而加以妄斷申請時以產生混淆誤認之虞，其判決已有法規適用不當，又系爭商標申請時，參加人是否已有販售網路卡、電腦網路遊戲軟體？或辦理網路購物業務？以及參加人何時開始受理網路服務申辦業務？凡此事證均與消費大眾是否產生混淆誤認其服務來源均有極其重要之關聯，原審法院均未詳盡查證並記載於判決理由，難謂已盡職權調查之能事，亦有判決不備理由之違誤。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯。
三、參加人參加意旨略謂：㈠、上訴人所述「受理電信、網路服務之申辦或代收電話費、網路購物，均屬利用商店營業場所及其員工提供「勞務服務」、「代收代轉」等服務」，然參加人提供之服務，究竟是「勞務服務」或是「代收代轉」之服務與本案無關，總不能因為參加人提供之服務，是「勞務服務」或是「代收代轉」之服務，就有權仿效申請註冊與他人讀音、觀念、外觀極為相同或近似之著名商標。再者舉例而言：若一般消費者至參加人具有「Hi-Life及圖」服務標章之營業處所（門市）申辦具有「HiLife及圖」服務標章之電信網路服務，怎麼不會使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認，而發生混淆誤認之虞？上訴人所述邏輯推演，顯非有理。又所謂服務類似，係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上不相同或近似之標章，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。所以服務分類類似與否之認定，係依上述之規定尚非囿於服務分類之限制，且註冊在先之商標權利人，如有多角化經營即其商標使用於多類商品或服務時，更應將其此種經營情形列入考量及保護。再查，參加人88年所登記之公司登記事項卡中，其登記營業事項包括有：「門號代辦業務、接受事業機構委託收費、電信器材零售及批發、電視遊戲器、卡帶、電腦軟體之設計及買賣、電腦資訊設備之經銷、代理及買賣」等服務；況且，我國自85年5月31日由交通部公佈開放電信業務，即陸續開放固網以來，百家爭鳴，因電信及網路業者營業處所不多，多家電信、固網、網路業者既與參加人簽訂合作契約，時間早於本件系爭商標之申請日（89年11月29日），上訴人係為與參加人簽訂合作契約之電信、固網廠商之一，並透過參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，如何有「不知參加人何時開始受理電信、網路申辦服務？」之說，上訴人此種不負責任、毫無根據之推演，顯非有理。㈡、上訴人以系爭標章「
HILIFE及圖」服務標章，係於字首字母「Hi」上置二小球相互繞行之圖形，其後再接外文「Life」所組成，惟其主要部份仍為外文「Hilife」，與參加人91年2月8日註冊第00000000號「萊爾富及圖HI-Life（橫式）」正服務標章、第00000000號「HI-Life及圖」聯合服務標章及第00000000號「萊爾富及圖HI-Life（直式）聯合服務標章（下稱據爭標章1、2、3，如附圖2所示）之據爭「HI-Life及圖」、「萊爾富及圖HI-Life（橫式）」及「萊爾富及圖HI-Life（直式）」等服務標章圖樣之主要部分外文「Hilife」，二者相較，均有寓目顯然之相同外文「Hilife」，其異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上，難謂無使其普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，二者應構成近似商標。又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於「電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務」等服務，雖然一為指定於第38類服務，一為指定於第35類服務，然因現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路申辦等服務所在多有，此均與電信傳輸或電腦網際網路服務相關，二者之關聯性難謂不密切，且上訴人亦有透過參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭服務商標所指定之服務與據爭等服務商標所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認。㈢、再者，商標與商標之衝突（混淆誤認），就程度來分，態樣可分為混淆誤認（包括聯想）、識別性之減弱及信譽之毀損。混淆誤認（包括聯想）係指甲商標之使用，可能造成一般購買人對其商品來源與乙商標產生混淆誤認或聯想。而識別性之減弱，則是指甲商標之使用，雖不致造成混淆誤認，但有可能使乙商標之識別性減弱，因此，進一步而言著名商標實務上適用將不限於相同或類似商品的範圍內，只要足以使一般消費者產生聯想或減弱該著名商標之識別性或使該著名商標之信譽降低毀損，均應有首揭商標法之適用，所以上訴人以相同於參加人著名商標「Hi-life」的外文文字申請在參加人未註冊之服務類別，且上訴人又有透由參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，應足以致使一般消費者產生聯想或減弱參加人著名商標之識別性，自有首揭修正前商標法第37條第7款之適用。㈣、再從前述上訴人透由參加人之營業處所，作為行銷管道及場所，並提供市場交易之情形，極易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者應屬近似服務；再依據「類似商品及類似服務審查基準六（一）、（二）」商品與服務之間亦有可能構成類似，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。尚不能以其一為表彰營業服務，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題；而參加人註冊之第597358號「萊爾富及圖Hi-Life」服務標章指定使用於「電話機、天線．．．等」通信產品，而與上訴人第00000000號「HiLife及圖」系爭服務標章指定使用於「電話、電報、電信傳輸．．．等」之服務，而電話機、天線為電話、電報、電信傳輸業務必須使用之物品，依一般社會通念及市場交易情形，亦使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，二者應屬相同或類似等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人以系爭標章「HILife及圖」服務商標，係於字首字母「Hi」上置二小球相互繞行之圖形，其後再接外文「Life」所組成，惟其主要部分仍為外文「Hilife」，與據爭「HI-Life及圖」、「萊爾富及圖HI-Life（橫式）」及「萊爾富及圖HI-Life（直式）」等服務商標圖樣之主要部分外文「HI-Life」，二者相較，均有寓目顯然之相同外文「Hilife」，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上，尚難謂無使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，二者應構成近似商標。又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸等服務，縱如上訴人所述，一為指定於第38類服務，一為指定於第35或第42類服務，然因現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路服務申辦之服務等服務所在多有，此均與電信傳輸或電腦網際網路服務相關，二者之關聯性難謂不密切，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭服務商標所指定之服務與據爭等服務商標所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，核已就前揭商標之識別性、近似程度、商品或服務類似之程度及購買人之注意力等因素綜合判斷，其認定於法洵屬有據。至上訴人主張據爭標章，其所使用之服務與系爭標章指定之服務在市場上有區隔，消費者或相關業者足以辨識系爭標章所提供的服務非來自據爭標章所有人云云，原審法院依以下之理由認尚非可採：⒈按異議審定時商標法第35條規定：「申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。」是所謂商品類似係指二不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；所謂服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的標章，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。是商品或服務分類類似與否之認定，依上開之規定尚非囿於商品或服務分類之限制，而應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。且應予強調者，如註冊在先之商標權利人，如有多角化經營即其商標使用於多類商品或服務時，更應將其此種經營情形列入考量。⒉查本件據爭標章雖未就商品及服務分類表第38類服務申請註冊，此為兩造所不爭，惟查參加人乃成立於78年3月間之便利商店業者，其在全國各地已成立為數頗多之萊爾富HI-Life便利商店，其所創用之據爭標章，亦於87年起陸續經原處分機關分別核准註冊，分別指定營業種類為便利商店、超級市場，此亦為兩造所不爭。且查近年來便利商店業者，其銷售之商品及提供之服務更加多樣化，已成普遍之趨勢，上訴人亦有透過參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，此復為上訴人所不爭，是系爭標章易致使一般消費者誤信該服務為參加人之服務或雖不相同但有關聯之來源，而發生混淆誤認之虞。綜上所述，上訴人之主張，為不可採，訴願決定依訴願法第81條第1項前段及第2項之規定撤銷原處分發回原處分機關，並指定於收受訴願決定書後3個月內，就系爭標章是否確無商標法第37條第7款及第12款之情事重為審酌後，另為適法之處分，於法有據，上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院按商標法第37條第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」、「申請註冊之商標，經審查後認為不合法者，應為駁回之審定；並以審定書記載理由，送達申請人或其商標代理人。」、「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」為異議審定時商標法第37條第7款、第43條規定、第77條規定。本件上訴人前於民國89年11月29日以「HILife及圖」服務標章，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之「電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸『利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦）等之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息』。提供網際網路傳輸服務。提供電腦資料庫或網際網路於線上提供電子資訊交換之服務。」向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局於90年10月25日准予審定公告，並於90年11月16日列為審定第00000000號服務標章公告。參加人於91年2月8日，以系爭標章近似其註冊第00000000號「萊爾富及圖HI-Life（橫式）」正服務標章、第00000000號「HI-Life及圖」聯合服務標章及第00000000號「萊爾富及圖HI-Life（直式）聯合服務標章，有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第12款之規定，對之提出異議。案經原處分機關審查，於92年6月30日以中台異字第910300號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經被上訴人訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。查系爭標章「HILife及圖」服務商標，係於字首字母「Hi」上置二小球相互繞行之圖形，其後再接外文「Life」所組成，惟其主要部分仍為外文「Hilife」，與據爭「HI-Life及圖」、「萊爾富及圖HI-Life（橫式）」及「萊爾富及圖HI-Life（直式）」等服務商標圖樣之主要部分外文「HI-Life」，二者相較，均有寓目顯著之相同外文「Hilife」，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上，尚難謂無使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，二者應構成近似商標。又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸等服務，因現代便利商店所販售或所服務業務亦有部分與電信傳輸或電腦網際網路服務相關者，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭服務商標所指定之服務與據爭服務商標所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞；又參加人設立之HI-Life便利商店多年來營業種類為便利商店、超級市場，上訴人亦有透過參加人之便利商店行銷交易電信及網路服務，是系爭標章易使一般消費者誤信二者之服務有關聯，而發生混淆誤認之虞。因此，訴願決定依訴願法第81條第1項前段及第2項之規定撤銷原處分發回原處分機關就系爭商標有無商標法第37條第7款及第12款之情事，重為審酌並另為適法之處分，尚無不合，原判決予以維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違背。上訴意旨略以：系爭標章與據爭商標比較，二者之服務性質、內容、行銷管道、場所、服務對象範圍等皆有差異，原審認二者為類似之服務有違經驗法則及論理法則；又原審認參加人亦提供電信傳輸或電腦網際網路相關服務，而原審對之未詳加查證並記載於判決理由，亦有判決不備理由之違法云云。惟查原判決於理由已詳細說明：商品或服務分類類似與否之認定，應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌；參加人設立之便利商店提供之服務已多樣化，上訴人亦透過參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，因而認二標章易使一般消費者發生混淆誤認之虞；經核原判決之認定尚無違經驗法則及論理法則，亦無判決不備理由之違法，上訴論旨執持前詞指摘原判決不當，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年9月28日
第一庭審判長法官葉振權
法官吳明鴻法官劉鑫楨法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國95年9月28日
書記官郭育玎