裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第59號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第59號上訴人即被告 陳家 謀指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
101年度訴字第1366號中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6580號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
陳家謀 犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、陳家謀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所定之管制藥品，而列入藥事法第22條第1項所定之禁藥管理，未經許可不得持有、轉讓或施用，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表編號1、2所示時間、地點，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命（並無證據可證轉讓數量超過純質淨重10公克）與 湯贛豐 施用。嗣經警執行另案之通訊監察，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。上開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院時均未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合適當性要件，故上開審判外之陳述均得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證認係公務員違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4之意旨，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳家謀（下稱被告）於偵訊、原審、本院均坦承有向湯贛豐借用行動電話門號0000000000號使用，且於附表編號1、2所示時間、地點，無償贈與甲基安非他命予湯贛豐之事實（見偵卷第63頁、原審卷第57頁正、背面、本院卷第31、45頁），證人湯贛豐於警、偵訊、原審中亦指證被告有附表編號1、2所示交付其甲基安非他命之事實，此外，並有屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及0000000000號行動電話通聯紀錄等在卷可參（見警卷第62至63頁、第101至104頁）；又證人湯贛豐有施用甲基安非他命毒品之行為乙節，亦有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告單、勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司101年4月26日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告等在卷可佐（見警卷第62至63頁、第77至78頁），足見證人湯贛豐確有向被告取得甲基安非他命供施用之需求，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，被告上開附表編號1、2所示之轉讓禁藥犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑:
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。除有應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，有最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照。因依毒品危害防制條例第
8條第6項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上，始加重其刑至2分之1，惟被告附表
1、2所示之轉讓毒品甲基安非他命之犯行，客觀上並無任何證據顯示被告轉讓之甲基安非他命各超過10公克，基於罪疑有利被告原則，應認被告此部分轉讓毒品甲基安非他命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告就附表編號1、
2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）公訴意旨認被告就上開附表編號1、2所為，應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，檢察官無非以：證人湯贛豐於警詢及偵查中之證述、被告於警詢及偵訊中供承因向湯贛豐借用手機門號乃無償提供甲基安非他命供施用3、4次之供詞、湯贛豐經採尿驗得甲基安非他命陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人湯贛豐所用手機門號0000000000號之雙向通聯紀錄等，為其論據。訊據被告陳家謀除坦承曾無償轉讓甲基安非他命供湯贛豐施用如上外，自始均否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。經查:
⑴、證人湯贛豐之證述部分：
證人湯贛豐於警詢、偵訊及原審審理時所為陳述，固曾指稱曾於前開期間向被告購買甲基安非他命，然就其交易之時間、次數、地點及方式，卻多反覆不定：
1.就交易時間及次數部分，證人湯贛豐於警詢中原稱：「我
101年『1月底』起開始向陳家謀購買第二級毒品安非他命，後來我跟他鬧翻之後，3月中旬時，我就換向『阿隆』之男子委託代購。」（警卷第48頁）、「今（101）年『2月份』到3月中旬左右。」、「我只記得三月中旬有『1次』，在傍晚的時候我以『公用電話』撥打他所使用的電話0000000000號，向他購買1,000元…」（警卷第52頁）、「有『2次』是我向他購買第二級毒品安非他命，
1次是陳家謀請我的」（警卷第83頁）云云；於偵查中經檢察官訊問時，則證稱：「（向陳家謀買）『20次』以內。」（偵卷第13頁）云云；及至原審審理時，又時而證稱：「（與陳家謀之毒品往來為）贈送1次、『購買1次』。」（原審卷第45頁反面），時而改稱：「（向被告買過）2次。」（原審卷第52頁）云云，有關向被告購買甲基安非他命毒品之證詞反覆不一，莫衷一是。
2.就交易之地點及方式而言，其於警詢中原陳稱：「陳家謀他『都會』主動將毒品『送來我家』…」（警卷第49頁）、「我『都以』電話連絡他，再叫他來『我家』，面對面交易。」（警卷第51頁）云云，嗣又稱：「（101年3月11日該次我先打電話給陳家謀，問陳家謀有沒有空過來我家，他跟我說他沒有空，叫我過去『水門村7-11』（超商），我騎摩托車前來…」（警卷第85頁）；於偵查中向檢察官陳述時，再改回原說法，而稱：「『都是』我打電話問他有沒有空，我跟他說有人要找，他就懂了，他就來我的『戶籍地』，就會把毒品賣給我…」（偵卷第13頁）云云，嗣於次一期日復證稱：「（向被告購買毒品）『第一次』時間9日，地點是『在我家』，這次買一千塊安非他命，『另外一次』時間是11日，地點是在『水門的7-11』，我跟他買五百塊安非他命…」（偵卷第101頁）云云，及至原審審理時則證稱：「我就是『購買1次』，贈送1次，時間、地點我忘記了…」（原審卷第47頁反面）云云，不僅反覆不定，縱就所稱至水門村7-11超商交易之情節，亦先證稱：「（101年3月11日該次在水門村7-11）我到的時候，『他就在那裏等我』了…」（警卷第85頁），後又改稱：「我們都是騎機車，『我先到，我等他』不會太久，被告一個人到，我們就在門口交易…」（原審卷第47頁）云云，仍見矛盾，遑論其先後亦自承嗣後與被告確曾因手機使用及費用問題而發生衝突鬧翻，是證人湯贛豐前開指訴之憑信性，尚有可議。
⑵、其他證據部分：
1.前揭公訴意旨用以佐證被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯贛豐之尿液檢驗報告，即臺灣檢驗科技股份有限公司2012年4月26日，編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（警卷第78頁），固顯示證人湯贛豐尿液中呈安非他命類之陽性反應，然對照其尿液樣本採得時間，既為
101年4月10日上午8時22分，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表在卷可稽（警卷第62頁），縱距前開公訴意旨所指被告最後一次販賣甲基安非他命予證人之日期為101年3月11日，相隔幾近1月，衡情，以一般偶然相約而零星購買少量毒品之施用者，其購買原因及用途多為即時施用解癮，本件依既有檢察官提出之事證，復無可認證人有將前開購得之甲基安非他命放置近月方才施用之情形者，茲依人體對於毒品甲基安非他命進行代謝所需時間，一般於施用數日後，即不復於尿液中驗得有陽性反應之程度，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，其前開於事發將近1月後採得尿液中所含毒品成分，與本件公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命之犯行，自難認為已具備證據上之直接關聯性。
2.卷附前開被告與證人湯贛豐所持行動電話之通聯紀錄，固顯示2人於附表編號1、2所示時點前，確各有通話之紀錄（警卷第102頁至第104頁），並據證人湯贛豐證稱即
2人用為聯絡各該毒品交易之過程云云，然此除據被告堅詞否認，復無通聯譯文或其他事實可為佐憑，是其全憑前開證人湯贛豐之證述以勾稽之內容，與前開證人證述之本質無異，尚難同時擔當獨立之補強證據，遑論證人湯贛豐於警詢中就其所稱：101年3月中旬（僅）有1次致電向被告相約購買甲基安非他命之情節，尚且證稱係以撥打「公共電話」之方式為之（詳前開說明），猶有未合，其證詞亦不足採。
⑶、按買受毒品之人所為向被告購買毒品之指證，不無圖邀毒
品危害防制條例第17條第1項供出來源減輕其刑寬典而設詞構陷之可能，不得作為認定被告販賣毒品犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明其確與事實相符，所謂「補強證據」，其所補強者，雖不以事實之全部為必要，然須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使被告販賣毒品之犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件公訴意旨所指被告為附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予湯贛豐部分之犯行，湯贛豐之證言既多有瑕疵可指而無從盡信，其餘湯贛豐之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、0000000000號與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄復無從與湯贛豐之證言互相印證，而足使本院就被告販賣甲基安非他命之犯罪事實獲得確信，另上開被告所為於各該附表編號1、2所示時、地交付甲基安非他命予湯贛豐之自白，又認尚不足憑以認定本件被告交付甲基安非他命，係出於營利意圖之販賣行為，被告究否有販賣第二級毒品之犯行，尚無足夠之證據可予證明，仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。被告就附表編號1、2之轉讓甲基安非他命禁藥之行為，與經起訴之販賣第二級毒品之行為間，僅有主觀有無營利意圖之不同，客觀行為實質上同係讓與、交付第二級毒品之行為，具有社會基本事實同一性，則被告轉讓甲基安非他命禁藥犯行部分，應認係經起訴之犯罪事實，應依法判決（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨參照），且本院已於審理時告知變更後之藥事法第83條第1項罪名，無礙於被告及辯護人之防禦、辯護權，故應予審理，並予變更起訴法條。被告上開於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，均為其後轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯如附表編號1、2所示轉讓禁藥罪之2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告就附表編號1、2所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既因法規競合而論以藥事法第83條第1項之罪，縱被告於偵、審自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（四）原審認被告附表編號1、2所示部分犯罪事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告該部分所為並無證據證明有營利意圖，而僅構成轉讓甲基安非他命禁藥罪，原判決認構成販賣甲基安非他命之罪，事實認定與卷證資料未合，顯有不當；被告上訴否認有附表編號1、2所示販賣甲基安非他命毒品犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告學歷為高職肄業，有其個人戶籍資料在卷可參（見警卷第15頁），明知甲基安非他命禁藥嚴重戕害國民身心健康與危害社會治安，無視於國家杜絕禁藥危害之禁令與堅定立場，惟參酌被告就轉讓禁藥之犯行自始坦承不諱，所轉讓甲基安非他命之次數、數量及對象非多，亦無得利，兼衡其有施用毒品、贓物前科之不良素行、生活狀況等及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。至於未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張），係被告向湯贛豐借用、並非被告所有，業據被告於原審、本院審理時供陳明確，且上開門號之申辦人為湯贛豐，有前揭0000000000號行動電話通聯調閱查詢單附卷可參（見警卷第101頁），非被告所有之物，故不予宣告沒收。
三、被告被訴於101年3月8日無償轉讓禁藥部分（即原判決之附表編號3），經原審判決後，未據當事人上訴而告確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月24日
書記官黎珍附表：
┌──┬───┬────┬──────────────┬────┬─────────────┐│編號│對象│地點│犯罪過程│所犯法條│宣告刑│├──┼───┼────┼──────────────┼────┼─────────────┤│1│湯贛豐│屏東縣內│於101年3月9日下午1時2分│藥事法第│陳家謀明知為禁藥而轉讓，處││││埔鄉中勝│許，湯贛豐以持用之門號091648│83條第1│有期徒刑柒月。││││路206號│4950號行動電話撥打陳家謀持用│項│││││湯贛豐住│之門號0000000000號行動電話，││││││處│陳家謀即於當日上開通聯後某時│││││││許，在左列地點，無償轉讓數量│││││││、重量不詳之禁藥甲基安非他命│││││││與湯贛豐1次。│││├──┼───┼────┼──────────────┼────┼─────────────┤│2│湯贛豐│屏東縣內│於101年3月11日下午5時54分│藥事法第│陳家謀明知為禁藥而轉讓，處││││埔鄉中勝│許，湯贛豐以持用之門號091648│83條第1│有期徒刑柒月。││││路206號│4950號行動電話撥打陳家謀持用│項│││││湯贛豐住│之門號0000000000號行動電話，││││││處（起訴│陳家謀即於當日上開通聯後某時││││││書記載為│許，在左列地點，無償轉讓數量││││││屏東縣內│、重量不詳之禁藥甲基安非他命││││││埔鄉水門│與湯贛豐1次。││││││村統一超│││││││商附近路│││││││旁）││││└──┴───┴────┴──────────────┴────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。