裁判字號：最高法院99年台上字第1352號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三五二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一四八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二六一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，又撤銷第一審關於販賣第二、三級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（共三罪）、販賣第三級毒品（共二罪）罪刑（以上各罪應執行有期徒刑十二年六月），已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決採憑內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，認扣案之手槍係仿GLOCK廠二六型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。另扣案之子彈二發均非制式子彈，採樣一發試射，可擊發，亦具有殺傷力，已敘明其斟酌取捨之理由，足資為認定事實之依據。上訴意旨擷取卷內片段資料，漫謂扣案之手槍有無實際試射，是否足以穿透人體皮肉層，鑑定書未予說明云云，任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。再查，原判決以上訴人先後售賣第二級毒品搖頭丸予 許富勝 、 簡聖輯 及 程文俊 ，又售賣第三級毒品 愷他 命予 蔡芷羚 、 尤淑惠 ，均有牟利之意圖，所辯係以原價轉讓，並未賺錢云云，為卸責之詞，不足採信，亦已詳加調查說明（見原判決第十五頁第八行至第十六頁第二十二行）。上訴意旨仍執陳詞，泛稱其以同一價量委託代買、轉售而未牟利，難謂有營利之行為及意思，原判決未依積極證據，遽予推論上訴人販賣牟利，於法有違云云，對於判決內已明白論斷之事項，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十五日
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