裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第476號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人王建宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26146、26147號），本院判決如下：
主文乙○○犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、子彈壹顆，均沒收之。又犯如附表編號1所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表編號1「販賣之毒品種類、數量及所得」欄所示之販毒所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表編號2所示販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案如附表編號2「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之販毒所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表編號3所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表編號3「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之販毒所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表編號4所示販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案門號0000000000之行動電話壹支（序號：000000000000000，含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。未扣案如附表編號4「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之販毒所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表編號5所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案門號0000000000之行動電話壹支（序號：000000000000000，含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。未扣案如附表編號5「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之販毒所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、子彈壹顆，均沒收之。未扣案門號0000000000之行動電話壹支（序號：000000000000000，含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共新台幣柒仟貳佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國96年11月初某日，在高雄市○○區○○○路○○○號之大樓管理室旁，收受姓名、年籍不詳，綽號「香蕉兄」之成年男子所委託保管，置放在黑色手提袋內，仿GLOCK廠26型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、子彈2顆而持有之，並藏放在不知情友人丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之2租屋處之客廳沙發下。
二、又明知搖頭丸（學名MDMA）、愷他命（學名Katimine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣。竟意圖營利，分別基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，持 黃春月 所申請門號0000000000之行動電話（序號：000000000000000）、及以其本人名義申請門號0000000000之行動電話（序號：000000000000000）作為對外販毒聯絡工具，於附表「犯罪時間」欄所示時間，分別與丁○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人，以其等所使用如附表「販賣對象姓名及聯絡電話」欄所示之行動電話聯絡，約定到附表「交易地點」欄所示之地點，以附表「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之價格，分別販賣如附表「販賣毒品種類、數量及所得」欄所示之毒品予丁○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人。
三、嗣於96年11月23日晚上6時20分許，為警持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路○○○號旁之高雄銀行前查獲乙○○，搜索乙○○身體及其所騎乘車牌號碼000-000機車，查扣與本案犯罪無關之現金新台幣（下同）56200元，隨後於同日晚上7時30分，經乙○○同意帶同警方人員至丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之2之租屋處內執行搜索，當場查獲在場不知情之壬○○、 陳惠婷 、 林秋梅 ，並扣得乙○○所寄藏上開改造手槍1枝（槍枝管制編號:0000000000，含彈匣1個）、子彈2顆、黑色手提袋1個，及與本案犯罪無關之NOKIA牌手機3支（序號分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、煙盒
1個、帳冊2本、MOTOROLA牌手機2支、TIANYU牌手機1支、NOKIA牌手機1支、現金100100元、愷他命7包（共計6.36公克）、一粒眠3包（共299顆，合計54.26公克）、吸食愷他命之煙盒1個、SONYERICSSON牌手機1支、電子磅秤1台、愷他命191包（毛重260.88公克）、搖頭丸335顆（毛重105.29公克）、一粒眠498顆（毛重90.42公克）、電子磅秤1台、分裝愷他命所用之鐵盤2個、夾鍊袋1批，及夾鍊袋1批等物。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丁○○、辛○○、甲○○、戊○○等人警詢中所為陳述，均屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無例外得以之作為證據之各種情形，其等上開警詢中所為之陳述應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人庚○○、辛○○、甲○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述（屏東地檢署96偵7575卷第82至83、91至92、98至99、77至78頁），其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對其等證述具有證據能力，亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人壬○○、丙○○曾於警詢中為陳述（警1卷第11頁背面至13、22至25頁），其等性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第
1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第
203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案槍枝逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，從而該局所為96年12月20日刑鑑字第0960181594號槍彈鑑定書（屏東地檢署97偵217卷第36頁至第38頁），依前揭法律規定，自得作為本案證據。
五、查司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，本件檢察官對於被告所使用門號0000000000、0000000000之行動電話既已提出通訊監察書3份（警1卷第116至118頁），且為被告及其辯護人對卷附被告與證人丁○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人之通訊監察譯文部分不爭執，況被告自承其曾與證人丁○○等人分別為上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據。
貳、有罪部分
一、被告涉有寄藏改造手槍、子彈之犯行部分：訊據被告固供稱扣案改造手槍、子彈係受綽號「香蕉兄」之成年男子委託保管等語，惟矢口否認有寄藏改造手槍、子彈之犯行，並辯稱當時綽號「香蕉兄」將上揭槍、彈置於扣案黑色手提袋內，伊當時沒有打開，不知道是槍、彈云云。經查：
㈠警方於96年11月23日晚上7時30分許，持本院核發之搜索票
，至高雄市○○區○○○路○○○號11樓之2執行搜索時，當場在該處客廳沙發下方查獲扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號:0000000000，含彈匣1個）、子彈2顆，而上揭槍、彈係綽號「香蕉兄」之成年男子，於96年11月7日前某日（即丙○○因案入監所前），在上開大樓管理室旁交給被告保管，業據被告供述在卷（警1卷第3頁背面、本院2卷第174至179頁），核與證人壬○○於警詢時證稱黑色手提袋內之手槍、子彈是被告的朋友寄放，被告將之藏置在沙發下（警
1卷第12頁）、證人丙○○於警詢及本院審理時具結證稱我在96年11月7日入監所前，在客廳沙發椅下發現黑色手提袋，我問被告他說是朋友託他保管，當時他有打開裡面是1把槍（警1卷第24頁、本院2卷第68至69頁），而該扣案之改造手槍、子彈，經送內政部警察署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局96年12月20日刑鑑字第09
60181594號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見偵卷第11頁至第13頁），是被告替綽號「香蕉兄」之成年男子保管之扣案改造槍枝、子彈均有殺傷力，應堪認定。
㈡被告雖辯稱從綽號「香蕉兄」之男子拿到該黑色手提袋，並
未打開，直到警方查獲時，才知道裡面是手槍、子彈云云。惟查，證人丙○○於本院審理時具結證稱伊在入監所前，發現該黑色手提袋時曾問被告，被告除告知是朋友託他保管外，並打開該黑色手提袋，發現裡面是1把槍等語（本院2卷第69頁），且該扣案之黑色手提袋是軟皮材質，綽號「香蕉兄」之男子將扣案槍枝、子彈置放在該手提袋內交給被告，被告於拿取時理當可輕易分辨內裝物品為手槍形狀而有所懷疑，況被告於受託保管該黑色手提袋後，即刻意藏放在沙發下方，倘被告認受託之物品並非違禁物，理當放在可輕易取得之處所即可，而無刻意藏放在沙發椅下方之理。故被告辯稱是警方人員搜索查獲打開後，始獲悉該黑色手提袋內裝有槍、彈云云，顯非值採。
㈢此外，復有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、
扣押筆錄（警1卷第57至58頁）、扣押物品目錄表（警1卷第60頁）、查獲槍、彈照片（警1卷第142頁）附卷可稽。
綜上所述，被告上開所辯，委無可採，本件被告寄藏改造手槍、子彈之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告涉有販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯行部分：
㈠被告涉有販賣第二級毒品搖頭丸予丁○○之犯行部分：
訊據被告固供稱96年9月27日在電話中有與丁○○約定要賣他搖頭丸等語，惟矢口否認販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，並辯稱：當天沒有交給他搖頭丸云云。經查：
⒈按被告自96年9月27日17時51分28秒起至同日22時51分05秒
止，以門號0000000000之行動電話，陸續與丁○○所使用門號0000000000之行動電話聯絡後，最後相約在高雄市○○區○○○路高雄銀行旁見面，此為被告所是認（本院2卷第18
4至185頁），核與證人丁○○於本院審理時具結證稱當天與被告通完電話後，有與被告約在 明誠 一路高雄銀行附近見面等語（本院2卷第102頁）相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第121至123頁），顯見被告供稱於當日與丁○○通完電話後確實有約定地點見面之事實，堪以認定。
⒉另從卷附被告與丁○○通訊監察譯文內容顯示：「B（即丁
○○）：我要向你借『外套』」、「A（即被告）：要借多少？」、「B：『歐元』」、「A：要借多少？」、「B：
30或20」，及「B：你那邊有『喜美』？」、「A：有啊」「B：你們也有『喜美』」、「A：那是我朋友的」之內容（警1卷第121頁），而上揭通訊監察譯文中提及代號「外套」、「歐元」、「喜美」均係指搖頭丸乙節，業據被告供述在卷（本院2卷第191頁），而證人丁○○於本院審理時亦具結證稱當天通話是要向被告買搖頭丸等語屬實（本院2卷第104頁），足見被告於當日與丁○○之通話內容，確實與交易第二級毒品搖頭丸有關之事實，亦堪認定。
⒊被告雖辯稱當天只有拿愷他命給丁○○，沒有賣搖頭丸給他
云云。惟查，從上揭通訊監察譯文之內容顯示，被告與丁○○間當天電話中所討論代號「外套」、「歐元」、「喜美」均指搖頭丸，而非愷他命，業如前述，而其與丁○○間關於愷他命之代號為「褲子」、「下面」乙節，復據證人丁○○於本院審理時具結證述在卷（本院2卷第104頁），而從被告與證人丁○○於上揭通話後，即約在高雄市○○區○○○路高雄銀行附近見面，由被告將毒品交予丁○○以觀，顯見被告當天所交給丁○○之毒品應為搖頭丸，而非愷他命之事實，應堪認定。被告辯稱當天未交給丁○○搖頭丸云云，顯非可採。
⒋另證人丁○○雖於本院審理時證稱當天是以2、3千元向被
告購買搖頭丸5顆云云。惟查，證人丁○○於警詢時則證稱每次向被告購買搖頭丸約3至5顆，每顆300元（警1卷第31頁），前後針對購買數量、金額，有所不一。本院審酌證人丁○○之證述前後不一，以對被告最有利之方式計，應認丁○○當天向被告購買之搖頭丸為3顆，每顆300元，共計
900元對被告最為有利。㈡被告涉有販賣第三級毒品愷他命予庚○○之犯行部分：
訊據被告固供稱96年9月27日與庚○○通完電話後，即約在她家附近，將愷他命賣給她等語，惟矢口否認販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：賣給她毒品，都沒有賺錢云云。經查：按被告自96年9月27日18時20分56秒起至同日19時37分44秒止，以門號0000000000之行動電話，陸續與庚○○所使用門號0000000000之行動電話聯絡後，即約在庚○○位於高雄市○○區○○路○○○號14樓之1瑞豐夜市附近之租屋處見面，而被告與庚○○見面後即交付愷他命予庚○○之事實，為被告所不爭執（本院2卷第185至186頁），核與證人庚○○於本院審理時具結證稱當天與被告通電話，是向被告購買愷他命，事後被告將愷他命拿到我租屋處給我等語（本院2卷第106至108頁）相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第124頁）；另從卷附通訊監察譯文顯示：「B（即庚○○）：你拿過來給我好嗎？」、「A（即被告）：多少？10？」、「B：嗯！」、「A：10件喔！」、「B：
好啦！」之內容（警1卷第124頁），上開對話中代號「10」都是指愷他命，業據被告供述在卷（本院2卷第185頁），而上開對話即為庚○○向被告購買10克愷他命之事實，業據證人庚○○於本院審理時具結證述在卷（本院2卷第107至108頁），是被告供稱與庚○○約在她租屋處，販賣愷他命予庚○○之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈢被告涉有販賣第二級毒品搖頭丸予辛○○之犯行部分：
訊據被告固供稱96年9月30日與辛○○通話後，即約在高雄市○○區○○○路○○○號大樓警衛室旁見面，賣給辛○○搖頭丸等語，惟矢口否認販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，並辯稱：賣給他的毒品，都沒有賺錢云云。經查：
⒈按被告於96年9月30日19時00分31秒、19時01分19秒止、19
時03分25秒，以門號0000000000之行動電話，先後與辛○○所使用門號0000000000、0000000000之行動電話聯絡後，即約在高雄市○○區○○○路○○○號大樓警衛室旁見面，並以每顆搖頭丸300元，賣給辛○○搖頭丸之事實，業據被告供述在卷（本院2卷第188至190頁），核與證人辛○○於檢察官訊問及本院審理時均具結證稱當天與被告通話，是向被告購買搖頭丸，被告在他住處警衛室旁交給我等語（本院2卷第97至99頁）相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第126頁）；另從卷附通訊監察譯文顯示：「B（即辛○○）：你上次說的『LV』包包多少錢？」、「A（即被告）：
『LV』包包沒有了，剩『蝴蝶』」、「A：『蝴蝶』的也很好」、「B：我先跟你拿2個試」、「A：我們有試過，我感覺那個比『LV』還好」之內容（警1卷第126頁），而上開對話中所提到代號「LV」、「蝴蝶」均是指搖頭丸，且是辛○○向被告購買搖頭丸，業據被告供述在卷（本院2卷第
189頁）。是被告供稱與辛○○約在高雄市○○區○○○路○○○號大樓警衛室旁，販賣搖頭丸予辛○○之自白，核與事實相符，應堪採信。
⒉公訴意旨雖以證人辛○○於偵訊時證稱當天向被告購買搖頭
丸300元乙語，執認被告當天販賣予辛○○之搖頭丸為300元。然證人辛○○於偵訊時對於購買搖頭丸之數量為何，並未提及。嗣證人辛○○於本院審理時具結則證稱向被告購買搖頭丸3顆，每顆300元或400元（本院2卷第97至98頁）。然從上揭通訊監察譯文內容顯示，證人辛○○當天是向被告表示要購買2顆搖頭丸試用（警1卷第126頁背面），顯見辛○○向被告購買搖頭丸之數量應為2顆，而以較有利於被告之方法即每顆300元計算，被告當天販賣予辛○○之搖頭丸金額應為600元。是被告於前揭時、地，販賣搖頭丸予辛○○之事實，應堪認定。
㈣被告涉有販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行部分：
訊據被告固供稱96年11月20日與甲○○通完電話後，即約在高雄市○○區○○○路○○○號大樓1樓中庭，將愷他命賣給她等語，惟矢口否認販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：賣給她毒品，都沒有賺錢云云。經查：按被告於96年11月20日14時19分36秒，以門號0000000000之行動電話，與甲○○所使用門號0000000000之行動電話聯絡後，即約在高雄市○○區○○○路○○○號大樓1樓中庭見面，而被告與甲○○見面後即交付愷他命給她，並向她收取2000元之事實，業據被告供述在卷（本院2卷第186至187頁），核與證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時均具結證稱當天與被告通電話，是向被告以2000元購買4小 包愷 他命，到被告住處時剛好有警察，所以就約在大樓中庭給我等語（偵1卷第98至99頁、本院2卷第90至94頁）相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第125頁）；另從卷附通訊監察譯文顯示：「B（即甲○○）：『 阿國 』我到了，你等一下先不要出來，因為你們家大門口有警察」、「A（即被告）：OK﹗」、「B：你到中庭等我，我直接進去」、「A：你要幹嗎？」、「
B：我要拿2000」、「A：喔！」之內容（警1卷第125頁）。是被告供稱於前揭時、地，販賣愷他命予甲○○等語，核與事實相符，應堪採信。
㈤被告涉有販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予戊○○之犯行部分：
訊據被告固供稱96年11月20日與戊○○通話後，即約在高雄市○○區○○○路全家便利商店見面，並以每顆搖頭丸400元及每包愷他命300元，賣給戊○○搖頭丸1顆及愷他命1克等語，惟矢口否認販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：賣給他的毒品，都沒有賺錢云云。經查：按被告自96年11月20日21時55分54秒起至同日23時28分54秒止，以門號0000000000之行動電話，陸續與戊○○所使用門號0000000000之行動電話聯絡後，即約在高雄市○○區○○○路全家便利商店前見面，並以每顆搖頭丸400元及每包愷他命300元，賣給戊○○1顆搖頭丸、1包愷他命之事實，業據被告供述在卷（本院2卷第187至188頁），核與證人戊○○於本院審理時具結證稱當天與被告通電話，是向被告購買搖頭丸及愷他命，當天2種都有拿到，跟被告約在便利商店前交易等語（本院2卷第147至148頁）相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第120頁）；另從卷附上揭通訊監察譯文顯示：「程（即戊○○）：你現在還有『衣服』和『褲子』嗎？」、「林（即被告）：有啊」、「程：我要少量」、「林：『上面3』、『下面4』」之內容（本院1卷第83頁），上開對話中代號「衣服」代表愷他命、「褲子」是指搖頭丸，「上面3」代表愷他命300元、「下面
4」代表搖頭丸400元，業據證人戊○○具結證述在卷（本院2卷第146至149頁）。是被告供稱於前揭時、地，販賣搖頭丸、愷他命予戊○○等語，核與事實相符，應堪採信。㈥被告雖辯稱賣給丁○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○
等人毒品，均原價出售並沒有賺錢云云。惟查，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年台上字第1012號、3557號判決意旨參照）。且依常情，被告茍無任何利潤可圖，自可請丁○○等人自行找尋賣主購買毒品，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，透過電話聯繫後，再交付毒品，如此大費周章，卻僅為以同一價量代買之可能。因之，被告可從中賺取差價牟利乙節，亦堪認定。是被告主觀上確係基於營利意圖而販賣，從而，被告所辯並無從前揭販賣毒品中獲利云云，無非避重就輕之詞，顯非可採。
㈦綜上所述，被告上揭販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有改造手槍、子彈之行為，已為寄藏行為所吸收，不另論罪。又被告一行為同時觸犯寄藏改造槍枝罪、寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之寄藏改造手槍罪論處。核被告就附表編號
1、3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，均應為販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號
2、4部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就附表編號5部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，應為販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。又就附表編號5部分，被告一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪論處。又被告所為寄藏改造手槍、子彈之行為，及附表編號
1至5所示販賣毒品之行為，犯意個別，應予分論併罰。
四、爰審酌被告無視於政府嚴格管制非法槍枝之政策，竟擅自受託寄藏改造手槍、子彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大之威脅，及為牟私利而販賣毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且犯後否認寄藏槍、彈，及販毒謀利，態度非佳，本不宜寬貸，惟念其並無不良前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，且販賣毒品所得金額非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，另就併科罰金刑部分，諭知易服勞役以1000元折算1日，以資懲儆。
五、沒收部分㈠末查，扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，
含彈匣壹個）、子彈1顆均具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲、彈藥，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之改造子彈1顆，因送驗時經試射完畢，其結構已不完整，非屬違禁物，自不另予宣告沒收。而扣案黑色手提袋1個，雖供置放上開槍、彈之用，惟並非被告所有，業據被告供述在卷（警1卷第
3頁背面），且非違禁物，依法不得沒收，附此敘明。㈡又未扣案如附表編號1至5「販賣之毒品種類、數量及所得
」欄所示之金額，為被告分別販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪所得，應均依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，若一部或全部不能沒收，應以其財產抵償之。另未扣案門號0000000000之行動電話1支（序號：00000000000000
0，含SIM卡），為被告所有，業據被告供述在卷（警1卷第4頁），且為被告供犯附表編號4、5所示之販賣第三級毒品、第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，若一部或全部不能沒收，應追徵其價額。另未扣案門號0000000000之行動電話（序號：000000000000000），雖亦供被告販賣毒品所用，惟為黃春月所申請，業據被告供述在卷（警1卷第4頁），並非被告所有，爰不為沒收之諭知。另扣案被告所有之NOKIA牌手機3支（序號分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、現金56200元，及壬○○所有之帳冊2本、MOTOROLA牌手機2支、TIANYU牌手機1支、NOKIA牌手機1支、現金100100元，及在陳惠婷上揭住處臥室內查獲SONYERICSSON牌手機1支，因均無證據證明與本案犯罪事實有關，爰均不為沒收之諭知。另在壬○○所駕駛車牌號碼0000-00車上查扣之吸食愷他命之煙盒1個，及在陳惠婷上揭住處臥室內查獲陳惠婷所有之愷他命7包（共計6.36公克）、一粒眠3包（共299顆，合計54.26公克）、吸食愷他命之煙盒1個、電子磅秤1台，及在該處客廳之茶几上、下，及該茶几左邊抽屜內，查獲之愷他命191包（毛重260.88公克）、搖頭丸
335顆（毛重105.29公克）、一粒眠498顆（毛重90.42公克）、電子磅秤1台、分裝愷他命所用之鐵盤2個、夾鍊袋
1批，及電源開關箱內查獲夾鍊袋1批等物，均無證據證明與本案犯罪事實有關，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：㈠被告 林傳國 於96年9月27日以門號0000000000之行動電話與丁○○所使用門號0000000000之行動電話聯絡後，除販賣搖頭丸900元予丁○○外（已為有罪判決，詳如理由欄貳、二所述），另販賣愷他命600元予丁○○；㈡被告林傳國於96年9月30日以門號0000000000之行動電話與辛○○所使用門號0000000000、0000000000之行動電話聯絡後，除販賣搖頭丸予辛○○外（已為有罪判決，詳如理由欄貳、三所述），另販賣愷他命500元予辛○○，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨闡示甚明。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項定有明文。
三、本件公訴意旨認被告涉有上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、證人丁○○、辛○○均證稱曾向被告購買愷他命，及卷附通訊監察譯文等資為論據。經查：
㈠被告固供稱於96年9月27日將愷他命交予丁○○，惟卻矢口
否認有交付搖頭丸予丁○○之事實，顯見被告供稱當天有交付丁○○愷他命之陳述，是否為避重就輕之詞，即非無疑。且證人丁○○雖於警詢中指稱曾向被告購買愷他命（警1卷第31頁），然證人丁○○於本院審理時則具結證稱96年9月27日當日沒有向被告另外購買愷他命（本院2卷第103頁），顯見丁○○當天是否向被告購買愷他命，前後陳述顯有不一，是否值採，亦非無疑。另從卷附被告與丁○○96年9月27日通訊監察譯文之內容，被告與丁○○通話內容中所提到代號「歐元」、「LV」、「喜美」，均指搖頭丸（警1卷第
121至122頁），而非愷他命，業如前述（理由欄貳、二、㈠），顯見被告與丁○○96年9月27日當天交易毒品之種類僅有第二級毒品搖頭丸，並無第三級毒品愷他命之事實，應堪認定。
㈡被告另雖供稱於96年9月30日販賣愷他命予辛○○，而證人
辛○○亦證稱96年9月30日除向被告購買搖頭丸外，另向被告購買愷他命等語（本院2卷第97至99頁）。然證人辛○○於檢察官訊問及本院審理時均具結證稱與被告在電話中所提到「LV」、「蝴蝶」均是指搖頭丸（偵1卷第91頁），「褲子」才是指愷他命（本院2卷第97頁），而從被告與辛○○於96年9月30日之通訊監察譯文之對話內容中，所提到代號「LV」、「蝴蝶」，及「如果是100是22，如果是50是23」等語（警1卷第126頁），是指若買100顆搖頭丸，每顆22
0元，若買50顆，每顆230元，業據被告供述在卷（本院2卷第190頁），然卻無隻字片語提及代號「褲子」之愷他命交易內容，顯見辛○○當天是否向被告購買愷他命，即非無疑。而被告與辛○○雖於96年11月20日03時45分20秒之通訊監察譯文中提及代號「褲子」愷他命之交易，然因上揭通話時間係在96年11月20日，與檢察官所起訴本件犯罪事實之時間為96年9月30日之該次毒品交易行為無涉，故上揭有關愷他命毒品交易之對話，顯非本案起訴效力所及。
四、除此之外，復查無其他證據足資證明被告有上揭販賣第三級毒品愷他命部分之犯行，惟因此部分公訴人認與被告所犯附表編號1、3所示之販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，為想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官鄭峻明法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月21日
書記官王紀芸附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────┬───────────┬─────────┐│編號│犯罪時間│販賣對象姓名及│販賣之毒品種類、數量及│交易地點││││聯絡電話│所得（新臺幣）││├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────┤│1│96年9月27日│乙○○以所持用│第二級毒品搖頭丸3顆，│高雄市 三民區明誠 一││││門號0000000000│共900元（每顆為300元│路高雄銀行附近。││││之行動電話與許│）。│││││富勝所使用門號││││││0000000000之行││││││動電話聯絡│││├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────┤│2│96年9月27日│乙○○以所持用│第三級毒品愷他命10克，│庚○○位於高雄市鼓││││門號0000000000│共3000元○○○區○○路○○○號14││││之行動電話與蔡││樓之1住處瑞豐夜市││││芷羚所使用門號││附近。││││0000000000之行││││││動電話聯絡│││├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────┤│3│96年9月30日│乙○○以所持用│第二級毒品搖頭丸2顆，│高雄市三民區明誠一││││門號0000000000│共600元（每顆為300元│路148樓11之2被告││││之行動電話與簡│）。│之住處警衛室││││聖輯所使用門號││││││0000000000、09││││││00000000之行動││││││電話聯絡│││├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────┤│4│96年11月20日│乙○○以所有門│第三級毒品愷他命4包，│高雄市三民區明誠一│││下午2時許│號0000000000之│共2000元。│路148樓11之2被告││││行動電話與 尤淑 ││住處中庭││││惠所使用門號09││││││00000000之行動││││││電話聯絡（起訴││││││書誤載甲○○之││││││行動電話門號為││││││0000000000）│││││││││├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────┤│5│96年11月20日│乙○○以所有門│第二級毒品搖頭丸1顆，│高雄市三民區明誠一│││晚上10時許│號0000000000之│400元。│路全家便利商店前。││││行動電話與程文│第三級毒品愷他命1包，│││││俊所使用門號09│300元。│││││00000000之行動││││││電話聯絡│││└──┴──────┴───────┴───────────┴─────────┘