裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一三六號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第四四一號中華民國九十一年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第一二八號；移號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸壹公克）沒收銷燬之，毒品外包裝壹個沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審分別以八十九年度毒聲字第一二號及八十九年度毒聲字第二○五九號裁定將其送勒戒處所執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官先後以八十八年度營毒偵字第九○號及八十九年度毒偵緝字第四五二號處分不起訴確定，嗣又因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以八十九年度毒聲字第三六九七號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年四月十日經原審以九十年度易字第四二○號刑事判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案（於九十二年一月二十九日始執行完畢，不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年十一月十七日下午六時許起，至九十一年三月十一日晚八時許止，以針筒注射之方式，分別在台南市○○路上之電動玩具店、台南市○○路○段太平橋附近、及台南縣東山鄉東山村東山三○七之十二號住處等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，為警先後於九十年十一月二十七日晚十時十分許、九十一年三月十二日晚八時五分許，在台南市○○區○○路一段一三五號及前開住處查獲，並扣得海洛因一包（淨重○‧六一公克）及其外包裝壹個，而查悉上情。
二、案經台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送原審併辦審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審坦承不諱（見原審卷第十三頁、第四七頁、第九十五頁），而其於九十年十一月二十七日及九十一年三月十二日為警查獲所採集之尿液檢體，經送台南縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有該局分別於九十年十二月十三日及九十一年四月十六日出具之尿液檢驗成績書影本各一紙在卷可稽（見偵查卷第二四五七號第十八頁、第四頁），且被告於九十年十一月二十七日為警查獲時所扣得之白粉一包（淨重○‧六一公克）及其外包裝壹個，經送法務部調查局鑑定，確含海洛因成份無訛，亦有該局（）陸㈠00000000號鑑定通知書一紙在卷可參（見偵查卷第二四五七號第十二頁），是被告上開施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符，自堪採信。再被告前因施用第二級毒品案件，經原審先後於八十九年一月五日、同年七月十八日，以八十九年度毒聲字第一二號及八十九年度毒聲字第二○五九號裁定將其送勒戒處所執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度營毒偵字第九○號及八十九年度毒偵緝字第四五二號處分不起訴確定（見毒偵緝卷第二三頁、第二四頁），嗣又因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以八十九年度毒聲字第三六九七號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年四月十日經原審以九十年度易字第四二○號刑事判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案等情，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按。本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另檢察官移送併辦部分與起訴部分乃事實上之同一案件，自應一併審理，附此敘明。
三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）原審既認定被告施用第一級毒品，本應適用毒品危害防制條例第十條第一項，乃於論結欄內誤引同條第二項，已有未洽；（二）依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝（最高法院八十八年度台上字第五０三三號參照）。原判決主文將本件查扣之第一級毒品外包裝，一併依上開規定諭知沒收並銷燬，亦有可議；（三）原判決既認定被告係連續犯，而予事實欄內未載明被告係基於施用第一級毒品海洛因之「概括犯意」，亦有疏漏，無從維持。被告上訴意旨猶執陳詞，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，雖無可取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌海洛因戕害身心，而被告前已因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟參以被告犯罪後坦承犯行尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項之罪，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧六一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，毒品外包裝一個，既為被告所有供犯本罪之用，亦經被告供承在卷（見警訊卷一第三頁背面），併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官廖明娟中華民國九十二年六月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。