裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第230號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第230號上訴人即被告甲○○指定辯護人 李靜怡 義務律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第3606號中華民國92年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第17979號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、甲○○於民國91年5月31日上午5時45分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，沿高雄市○○區○○○路北向南方向行駛，行經中山一路與玉竹一街口時，見其前男友丁○○與女性友人乙○○於對向之玉竹一街口，欲自東向西方向穿越中山一路時，竟萌生妒意，並基於殺人之故意，駕駛上開車輛於次一路口（即中山一路與五福路口）迴轉後，即沿中山一路南向北方向之內側快車道朝乙○○疾駛，因當時乙○○已步行至中山一路中央分隔島（當時因路面施工，原有分隔島業已拆除）缺口之路面位置（亦即地面劃有黃色網狀交通標誌之網狀邊緣處），而其前男友丁○○正步行於中山一路北向車道上，甲○○為能以其所駕駛車輛車頭前方撞擊乙○○，因而操控其駕駛方向盤先偏向右（亦即偏向東方），使該車閃過丁○○後側（係以當時丁○○係向西方向步行而論），甲○○再將駕駛方向盤轉向左（亦即偏向西方），逕以上開自小客車之左前車頭，直接撞擊乙○○身體左後方，致乙○○當場彈起，身體並撞擊該車前擋風玻璃左側後，再倒地昏迷，乙○○因而受有第二腰椎爆裂性骨折、頭部外傷併腦震盪、左側肱骨頸骨折及全身多處挫裂傷，嗣經送阮綜合醫院急診，再轉送廣聖醫院住院、新高美骨科診所救治後，乙○○始倖免於難。甲○○於案發後，留在現場，並向到場處理之員警坦承肇事，自首而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。
（二）本件告訴人乙○○於警詢、偵查、原審之陳述證據，已於上開修法施行前依法定程序為調查，且於本院前審、此次更審中亦到庭具結接受詰問在卷，則依上開說明，其於警、偵及原審之陳述，均有證據能力；又證人丙○○於92年
5月13日在原審具結（見原審卷第76頁）所為證述，於上開修法施行前依法定程序為調查，依上開說明，亦有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於原審及本院前審供承有於前揭時、地（本件事發地點，應係高雄市○○○街、中山一路口，見警卷附道路交通事故調查報告表「警卷第5頁」及證人 謝奇昌 於本院更一審証詞「見本院更一卷第151頁」，故本件卷附先前之相關筆錄等資料中所誤載為中山二路部分，均應予更正為中山一路，合先敘明），駕駛上開自小客車撞及告訴人乙○○，致告訴人受有前揭傷害之事實，惟否認上開殺人未遂犯行，辯稱：伊當天從左營重立路住處要到興中路租屋處，因忘記拿租屋處房子的鑰匙，才迴轉要回左營住處拿鑰匙，不是故意開車去撞告訴人，伊係不小心的，也不是看到丁○○才要去撞告訴人云云。經查：
（一）上開事實，業據告訴人 黃楚莤 於警、偵、原審及本院前審、此次更審中均指證「被告駕車由我身上左後方撞及」（見警卷第2頁）、「被告開車從我們面前經過迴轉，從我左後方撞我；被告是我朋友（即丁○○）前女友」（見偵卷第4頁反面）、「我當時與丁○○過馬路走到一半，丁○○叫我先去開車，所以我才會走得比他快；根本沒想到被告車子從另一邊過來」（見原審卷第28頁）「我比丁○○先走；我當時已經過了這一邊的馬路，要過另一邊的馬路，接近中間」（見本院上訴卷第42-43頁）、「我當時站在安全島的缺口的地面上；正常情況不應該會撞到我；我被撞後，人有彈起來後跌落」（見本院更一卷第143、
145、146頁）等情綦詳，核與目擊證人即丁○○於偵查中證稱：「˙˙˙她車子有閃了一下，她沒有意圖要撞我，但她速度很快，她從我後面繞過去，我回身看是否為被告，她就彎過去撞到乙○○，被告就停車，當時不是直行撞到乙○○」（見偵卷第15頁反面），於原審證述：「˙˙
˙，因為乙○○要過馬路先去開車，她走在我的右前方約
五、六公尺，我看見一輛很像甲○○三菱白色的轎車在南下的下一個路口迴轉，開在內線車道，當我們走到中央分隔島附近時，甲○○的車子有從我的外側閃過，接著就聽到撞擊聲，我轉過頭，她的車子就撞到乙○○身體的左側。˙˙˙，甲○○的車子於撞擊後在路口二段分隔島中間馬上停下」等情大致相符（見原審卷第25頁）。
（二）依據卷附道路交通事故調查報告表內「肇事經過摘要欄記載：①方車左前角撞及②方行人致肇事」（見警卷第5頁）及現場照片（見原審卷第40-41頁）所示，被告所駕駛車輛撞擊告訴人後，車頭係朝西北方向，亦即車頭呈約45度方向直對事發前告訴人所在位置，而該車前擋風玻璃左側確有裂損情形，則證人丁○○於偵查、原審所陳上情之用語，雖略有不同，但足以認定當時被告駕車在高雄市○○○路與五福路口迴轉後，即沿中山一路南向北方向內側快車道朝告訴人方向疾駛，因當時告訴人已步行至中山一路中央分隔島（當時因路面施工，原有分隔島業已拆除）缺口之路面位置（亦即地面劃有黃色網狀交通標誌之網狀邊緣處），而證人丁○○正步行於中山一路北向車道上，被告為能以其所駕駛車輛車頭前方撞擊告訴人，因而駕車先偏向右（亦即偏向東方），閃過證人丁○○後側（係以當時丁○○係向西步行方向而論），該車再轉向左（亦即偏向西方），逕以上開自小客車之左前車頭，直接撞擊告訴人身體左後方，致告訴人當場彈起，身體並撞擊該車前擋風玻璃左側後，再倒地昏迷等事實。
（三）證人丁○○於偵查中證稱：「˙˙˙可能被告認為我結交新歡，被告以前曾接到女生打來電話，她未問是誰就無故打我，只要我與女生講話，她就翻臉，我們分手後，她會在半夜打電話鬧我，她不認識乙○○，分手後，我還沒有女朋友，但是大家都認為我和告訴人是男女朋友，到醫院後，我告訴被告我和告訴人只是朋友，被告很懷疑我們之間只是朋友」等語（見偵卷第32頁反面、第33頁），於原審證稱：「（甲○○是否知道你和乙○○的關係？）不知道，他們倆人先前並不認識。車禍發生後甲○○也有到醫院看乙○○，她到醫院見到我，第一句話就問我認不認識乙○○，還問有沒有關係˙˙˙」（見原審卷第28頁），又告訴人於本院更審中亦証稱：「伊與被告當時都是 雪莉 舞廳的舞小姐，雖不算認識，但彼此都知道這個人」等語（見本院更一卷第144頁），故依證人丁○○及告訴人上開證述情節，被告雖與告訴人不認識，但被告與證人丁○○分手後，於案發時又見告訴人與丁○○一前一後走在一起，而被告又知悉告訴人亦屬同舞廳之舞小姐身分，則被告自有懷疑告訴人搶其男友之妒意，被告實有駕車故意追撞告訴人之動機。何況，被告於案發當時雖於高雄市○○○路○○○號19樓之4承租房屋，固有其提出房屋租賃契約書一份為憑（見原審卷第32頁），惟被告於91年8月29日偵查中經檢察官訊問何以開車到案發地點時，先供稱：「我要趕回家」（見偵卷第5頁反面）；嗣於91年10月17日偵查時又改稱：「我也不知道為何迴轉，好像是忘了拿東西」（見偵卷第24頁反面），前後供述已不一。且被告於偵查中受訊時，距案發時間較為接近，衡情記憶應較為深刻，何以被告前於偵查中無法確認當天於該路段迴轉之原因，卻於原審反而能清楚供述係忘了拿租屋處之鑰匙云云。足見被告係發現分手之男友丁○○與告訴人走在一起，心存報復，始迴車追撞告訴人。
（四）告訴人遭被告駕車撞擊之所在位置，係位於該路口中心線附近，當時被告說他車子左前方撞到被害人等情，亦據證人即員警丙○○於原審證述在卷（見原審卷第74頁）；而被告駕駛之自小客車肇事後，已逾越路口中心線，並停靠於中央分隔島缺口處（參上開道路交通事故調查報告表），再參以證人丁○○所證：「她（指被告）迴轉後開最內側車道，接近我時，閃往右邊」（見偵卷第32頁反面），及被告所供：「我有閃過丁○○」（見偵卷第39頁反面）等語，則被告若無衝撞被害人之故意，既已自證人丁○○之右側（後面）閃過，車子應當往右側即道路之外側繼續偏離，何以車子會再偏左行駛至道路之中央位置靠近分隔島缺口處，而以約45度方向直接撞擊告訴人，顯見被告係蓄意開車衝撞告訴人明確。
（五）案發當時係清晨5時45分，而當天之日出時間為5時14分，亦有中央氣象局日出日沒時刻表一份在卷可按（見原審卷第93-94頁），足證當時天色已明。且既係清晨，路上人車稀少，視距應相當良好，又案發時該路口並非僅有被害人一人獨自穿越馬路，尚有證人丁○○陪同，被告既行駛於視線及視距均屬良好之道路，參以被告當時並未飲酒，亦有酒精測試值表1紙在卷可參（見警卷第6頁），並為被告 陳明 在卷（見警卷第1頁反面），則被告顯能清楚注意路口正有人穿越馬路。又證人 謝其昌 於本院更審中亦證述：「中山一路、五福路口北向，至中山一路、玉竹一街口，經其測過，大約220公尺」（見本院更一卷第151頁），以此不甚短之行車距離，且被告所行駛之上開中山一路係劃分3個快車道之寬廣道路（參上開道路交通事故調查報告表），倘被告無意衝撞被害人，定能提前採取閃避之措施，或適時將車輛煞停，以防止本件車禍之發生。則被告辯稱其非故意撞擊告訴人云云，顯與客觀事實不符自難採信。
（六）被告於肇事當日之警詢即已供明「當時車速約60公里」（見警卷第1頁反面）、嗣於偵查中亦稱「當時車速約60至70左右」（見偵卷第26頁反面）等情，核與證人丁○○於偵查中所證：「她（即被告所駕車輛）速度很快」之情相符（見偵卷第15頁反面），雖證人丁○○亦稱「撞到乙○○，被告就停車」（同上偵卷），但此係被告撞擊告訴人後受有阻力且即時停車之結果，雖被告曾辯稱其於肇事前有煞車云云，但依據上開道路交通事故調查報告表內並無被告車輛煞車痕跡之顯示，自無從依據現場煞車痕長度推算被告當時車行速度，然本諸一般經驗法則，以汽車鐵製之堅固車體，即便被告當時未超速（該路段速限50公里/時，參上開道路交通事故調查報告表）行駛，而逕以行駛中之汽車車頭直接撞擊告訴人，以被告為有社會閱歷之成年人經驗，當知客觀上也足以造成告訴人死亡之結果，而此部分待證事實業已明確，則被告指定辯護人聲請鑑定本件被告煞車情形等部分（見本院更一卷第36頁），即無必要。且告訴人亦因此受有第二腰椎爆裂性骨折、頭部外傷併腦震盪、左側肱骨頸骨折及多處挫裂傷等處之傷害，有阮綜合醫院、廣聖醫院、新高美骨科診所診斷證明書各一紙在卷足憑（警卷第3頁、偵卷第7-8頁），足證告訴人所受傷害確實不輕，堪認被告行為時之主觀犯意顯有殺人之故意。
（七）被告指定辯護人聲請再傳訊證人丁○○，欲證明「被告如何閃繞丁○○而撞上告訴人；被告車子何處撞擊告訴人身體何部位」等情（見本院更一卷第36頁），然證人丁○○因另案經檢察官通緝中（見本院更一卷第119頁），且此部分待證事實業已明確，如前所述，依據刑事訴訟法第16
3條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信，被告以駕車故意撞擊告訴人未至死亡之殺人未遂犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告駕車故意撞擊告訴人，顯已著手殺人行為之實施，惟未生告訴人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（二）被告已著手殺人行為之實施，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。另參照最高法院第八次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，又被告行為時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，本件自應適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，減輕其刑，較有利於被告，併予敘明。
（三）按於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（最高法院84年度台上字第829號判決要旨足參），且行為是否構成犯罪之要件，應由法院加以認定，非憑行為人主觀認定或承認與否而確定。本件被告固否認有何殺人之主觀犯意，惟被告既於犯罪未發覺前，向到場處理之員警坦承肇事而接受裁判，業據高雄市政府警察局交通大隊第四分隊員警丙○○於原審證述屬實（見原審卷第74頁），自應依刑法第62條規定減輕其刑受裁判，而符合自首之要件。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告人行為後，刑法於94年2月2日業經總統公布修正，並於95年7月1日施行，其中關於刑法第62條規定有修正，而最高法院95年第8次刑事庭決議「比較時應就罪刑有關之自首減輕原因，綜其全部罪刑之結果而為比較」，故經比較結果，因修正前刑法第62條規定自首為「減輕其刑」，但修正後改為「得減輕其刑」，認以適用修正前之刑法第62條規定較有利於被告。
四、原審因而對被告論以殺人未遂罪，固非無見，然查：
（一）被告以上開自小客車之左前車頭，直接撞擊告訴人身體左後方，應係本於殺人之直接故意所為，原判決誤認被告基於殺人之「未必故意」，已有未洽。
（二）被告開車撞擊告訴人之路段，應係高雄市○○○路，已如前述，原判決誤認係「中山二路」，亦有未合。
（三）被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，原判決「據上論斷」欄，誤引刑法第277條第2項、第1項。
五、被告仍執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅因感情生變，竟萌殺人之犯意，被告以駕車衝撞告訴人之犯罪手段、情節非輕，告訴人雖未至死，但受傷嚴重導致其左上肢輕度肢障（見本院卷第159頁所附之身心障礙手冊影本），被告犯後仍未賠償告訴人所受損失，及念被告於本案之前尚無其他犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告經合法傳喚，無正當理由，不到庭（見本院更一卷第12
8、138頁之公示送達證書、刑事報到單），依據刑事訴訟法第371規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段、第62條規定，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月9日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。