裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1926號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4144號中華民國95年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20389號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、丙○○前因細故與擔任計程車司機之乙○○發生爭吵，而對乙○○懷恨在心。嗣於民國94年7月18日凌晨1時30分許，丙○○在高雄市○○區○○路和欣客運站前，攔停乙○○駕駛之車牌號碼00-000號計程車後，上車坐於後座位置，要求駛往高雄縣○○鄉○○路，途經水管路109號前，丙○○認出乙○○為之前與其發生爭吵之人，遂基於普通傷害之故意，指示乙○○於路邊停車後，取出新台幣（下同）5百元給付車資，並趁乙○○收款後轉頭找零之際，持其攜帶上車之保力達酒瓶揮打乙○○頭部1次，該酒瓶因此破碎，乙○○遭毆打後，轉身抵抗並與丙○○發生拉扯，丙○○又持該破碎酒瓶猛刺乙○○雙手數次，致乙○○因此受有頭部撕裂傷、兩前臂切割傷合併神經肌腱斷裂之傷害，後乙○○因無力抵抗，打開前座車門逃離現場，並於就醫後，向警察告知係遭丙○○傷害，始查悉上情，警察並於乙○○計程車內扣得丙○○所棄置原用以遂行上開傷害犯行之保力達破碎酒瓶1個。
二、案經乙○○訴請高雄縣政府警察局仁武分局報請台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
事實
一、證據能力部分：㈠證人即被害人乙○○在警詢中所為陳述，業經檢察官、被告
及其辯護人同意作為證據使用，本院審酌其係被害人，且當時係在醫院接受詢問，足認其陳述係出於自由意思，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自得為證據。又其於偵查中在檢察察官所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之之特別情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定亦得作為證據。
㈡本件被害人乙○○於財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱
長庚醫院）就醫之病歷資料（內含該醫院救護紀錄表、急診護理紀錄、醫囑單、出院病例摘要），係乙○○於受傷後，經人送醫急救，由該院醫師及護理人員於業務上所須製作之紀錄文書，而此類在通常業務過程製作之文書，因係於業務上不間斷而規律之記載，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，本院復參酌該證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具備關聯性，並無顯不可信之情形。是以前開病歷自得為證據。而其診斷證明則係本於前開病歷資料所作成，亦得為證據。
㈢被告於警詢中之陳述，有無錄音帶可以佐證部分，經一審分
別向高雄縣政府警察局仁武分局，暨台灣高雄地方法院檢察署函詢警詢錄音帶檢送情形，據高雄縣政府警察局仁武分局回覆承辦警察已在移送本案時，隨卷將警詢錄音帶檢送予台灣高雄地方法院檢察署，有該分局函文1紙存卷可參（見一審卷第53頁），而台灣高雄地方法院檢察署對此則未為任何答覆，致本院無從藉由勘驗警詢錄音帶判斷被告警詢時所陳內容為何。惟有關詢問被告時應全程連續錄音之規定，目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。是本案警詢錄音帶雖因遺失致無從勘驗，惟如能認被告於警詢中之自白仍係出於自由意思而非係以不正之方法取得，且其自白之陳述復與事實相符，仍難謂其警詢自白之筆錄無證據能力。經傳訊證人即負責為被告製作警詢筆錄之警察 王俊益 到庭證稱：有關被告警詢筆錄內容均係依照其自由陳述加以紀錄；且對被告製作警詢筆錄時確有依法錄音，不知為何找不到錄音帶等語（見一審卷第72至73頁）。本院參酌本件之刑事案件報告書，其上確有記明「錄音帶」一捲等語（見偵查卷第2頁），足見其所述當時有依法錄音並非虛構。再者，警察於製作本件筆錄過程中，未對被告施以強暴脅迫等情，亦據被告自承在卷甚明（見一審卷第114頁），自足徵被告於警詢中之自白應係出於任意。另參以被害人除證稱遭被告以破碎酒瓶刺傷外，尚指述被告有持水果刀將其砍傷之情，惟被告於警詢中則堅詞否認有何持刀砍傷被害人之情，顯見警詢筆錄之記載非對被告完全不利，亦可排除察警為陷害被告，而於筆錄中刻意記載對被告不利事項之可能。從而，本案雖無從對被告警詢錄音帶進行勘驗，惟經參酌前述被告製作筆錄外部情狀，應可認定其於警詢所陳係出於自由意志而來，自亦得為證據。
二、實體部分：訊據上訴人即被告丙○○對其曾因細故與被害人乙○○發生爭吵，暨其曾於上開時間搭乘被害人所駕計程車之事實固均坦承不諱，惟矢口否認有何故意傷害被害人之情，辯稱：我於案發前2、3個月，曾與被害人因細故而起衝突，案發當日我搭乘被害人計程車欲至高雄縣○○鄉○○路，行進途中被害人突然停車表示拒絕載我，我在給付車資時，認出被害人係之前與我發生衝突之人，惟被害人對此拒絕承認，並突然抓住我胸口欲加毆打，我始持酒瓶打掉被害人手部，惟被害人放手後，低頭要拿東西，且將車門鎖住，我因為害怕，持酒瓶要打被害人背部，惟因被害人突然抬頭，酒瓶不慎揮打至被害人頭部，並因此破碎，後因被害人仍要毆打我，我才又持破碎酒瓶刺傷被害人手部云云。經查：
㈠上揭被告持保力達酒瓶傷害被害人之事實，業據被告於警詢
中自承：案發當時我乘坐被害人所駕駛之Y8-786號營業計程車，抵○○○鄉○○路時，我趁被害人轉身找計程車費時，右手持隨身攜帶之保力達酒瓶朝被害人頭部砸下後，被害人轉身以左手抓住我前胸衣領，我又持砸破之酒瓶刺傷被害人左手，後我與被害人在計程車內拉扯，混亂中我刺傷被害人身體多處，後被害人開車門立即逃跑等語（見警卷第7頁），核與證人即被害人乙○○於一審證稱：案發當時，被告坐上我的計程車要到高雄縣○○鄉○○路，開到水管路某處時，他叫我靠路邊停車，並拿5百元車資要我找零，在我低頭找零錢時，被告就拿瓶子砸我的頭部1下，後我用右手抵擋，右手的肌腱被砍斷，我又用左手去擋，左手也遭砍傷，後我用小指開車門到對面的ＫＴＶ，該ＫＴＶ員工拿1張椅子給我坐，並幫我叫救護車，後來我就暈了，醒來時已經在醫院等語相符（見一審卷第79頁），復有長庚紀念醫院診斷證明書、救護紀錄表、急診護理紀錄、出院病例摘要等件存卷可參，並有被告持以傷害被害人之保力達破碎酒瓶1支扣案足資佐證。
㈡被告雖改稱其於警詢時並未陳述主動出手毆打被害人，不知
警察為何會如此記載等語；惟前開陳述係本於被告之自由意志而來，且該所述又與被害人指述內容又大致相符，自可採為認定事實之證據，被告抗辯其於警詢中未為前開陳述等語，自非可採。
㈢被告對於被害人受傷經過，於審理中初到庭供稱：係因被害
人抓住我胸口欲對我毆打，我欲拿酒瓶打掉被告的手，不小心打到被害人頭部，後來在拉扯中，也不知道酒瓶為何會刺到被害人的手云云（見一審卷第28頁），後又改稱：係被害人低頭要拿東西，我因為害怕，遂持酒瓶要打被害人背部，惟因被害人突然抬頭，酒瓶才會揮打到被害人頭部，至被害人手部則係因其要對我毆打，我始持破碎酒瓶將其刺傷云云，是就被告如何持酒瓶傷及被害人頭、手之情，其前後所述已見齟齬。又被害人受傷就醫時，手部共有多道明顯切割傷，並已致神經肌腱斷裂之程度，有長庚醫院救護紀錄及診斷證明書等件存卷可參（見一審卷第10頁、警卷第10頁），顯見被告針對被害人手部曾多次攻擊，且力道非輕，自足徵其確有傷人之故意，被告前所言不知酒瓶如何刺到被害人手部云云，自屬卸責之詞。另被告抗辯係被害人先欲對其毆打，始出手刺傷其手部云云，因被害人對此加以否認，且被告亦未檢具其遭告訴人毆打成傷之相關診斷證明書，故其此部分所述是否為真，已然成疑，且所謂正當防衛係指被告可為必要之阻擋以防衛自己或他人免於受傷害，非謂可另行出手攻擊被害人成傷，是縱被告所言係被害人先出手欲對其毆打等語為真，觀之被害人前揭所受傷害之部位及程度，亦顯非被告僅出手防衛所能造成，是其亦應有另出手傷害被害人之犯行，故上開所辯至多僅足證明被告與被害人曾有告訴人等互毆之事實，尚不得執為其未出手傷害被害人之證據，而互毆，本亦不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686號判例參照），故被告亦不得執自衛之詞以圖卸責，是本件事證明確，其犯行堪已認定。
㈣被害人對其遭被告施暴過程，於偵查中雖證述：被告曾持水
果刀殺傷我手部等語（見偵查卷第25頁），而本件嗣經員警至被害人計程車蒐證，亦確扣得水果刀1把遺留在計程車後座位置等情，有扣案水果刀1把為證。被告到庭雖坦承扣案水果刀為其所有，惟堅詞否認有何持刀殺傷被害人之情，辯稱該水果刀為我上車前，在大賣場購得欲自用之物等語。而經一審當庭勘驗扣案水果刀結果：該水果刀總長34公分、刀身長21公分、單面開鋒、木質刀柄長13公分，刀柄外觀嶄新等情，除有勘驗筆錄附卷可稽外（見一審卷第76頁），復有當庭所攝該水果刀相片1張存卷可參（見一審卷第91頁），對照被害人前述受傷程度非輕，暨被告在計程車後座出手傷害前駕駛座之被害人，應屬近身攻擊之行為，是其如有持刀割傷被害人手部之情，該水果刀理應會沾有被害人之血跡，其木質刀柄處亦會因此染有血漬，始為合理，惟扣案水果刀刀柄位置嶄新無污染等情，除已如前所述外，經一審將該水果刀送請鑑定結果，據覆：本案送鑑水果刀以KM血跡反應檢驗法檢驗結果，呈陰性反應，亦有高雄市政府警察局95年5月5日高市警鑑字第9500300號鑑驗書1紙在卷可參（見一審卷第52頁），由此扣案水果刀未沾有血跡等情推斷，已難認被告曾持該刀傷害被害人。再者，本院就被告手部所受傷勢，向長庚醫院函詢可否判斷係遭何物所傷，據覆被害人所受切割傷，於手術中發現較像是遭碎玻璃所傷等情，有該院
95年3月16日（95）長庚院高字第523088號函文1紙在卷可參（見一審卷第50頁），足徵被害人手部確係遭被告以破碎酒瓶刺傷無疑，參以被害人後於審理中亦到庭證稱：當時我只看到被告拿了1支亮亮的東西砍我的左手，但我沒有很清楚看到他拿了什麼東西等語（見一審卷第79頁），顯見其前於偵查中所述遭被告持刀砍傷等情，應係其在突遭被告攻擊，猝不及防情形下一時誤認而已，其此部分之陳述難認可採。被害人指述內容雖有前述瑕疵，惟考量其所稱遭被告傷害之基本事實陳述，前後尚屬一致，經核復與被告於警詢所述內容相符，故其上開指述一時矛盾之情，尚不致影響其餘證述內容之可信度。是本件被告傷害犯行，事證明確，足以認定。
三、論罪科刑部分㈠核被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖
認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以被害人頭部受有撕裂傷，手部則有多道割裂傷，並已致神經肌腱斷裂等情，顯見被告應有殺人之不確定故意，為其論罪之依據。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可著藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例、51年台上字第131號判決參照）。經查，告訴人遭被告攻擊後，雖受有頭部撕裂傷，手部神經肌腱斷裂之傷害，惟經向長庚醫院函詢結果，被害人於94年7月18日至該院接受治療時，雙手出血情形嚴重，頭部外傷約為10公分寬，深不及1公分，當時尚無生命危險，有該院95年7月19日（95）長庚院高字第561356號函文1紙存卷可參（見一審卷第95頁），是被告雖有持酒瓶向被害人頭部揮打之情，惟因其係造成被害人頭部寬10公分，深不及1公分之尚非致命之傷害，足認被告揮擊之力道應非猛烈，故其傷害部位雖屬人體重要部位，惟難因此遽認被告有何殺人犯意；再者，如被告當時確有殺害被害人之意思，衡情，亦無僅攻擊頭部一下，其後之攻擊動作均集中於手部，而未再繼續攻擊被害人頭部之理；又被害人手部雖有多處割裂傷，手部神經肌腱亦因此斷裂，惟其此部分受傷部位係在人身手腳等處，尚非身體要害位置，且經送醫救治時，亦無生命危險，顯見被害人手部所受傷勢亦非致命傷害，參以被告搭乘被害人計程車時，隨身攜帶有水果刀1支等情，已如前述，而其又係趁被害人轉身找零之際，突然發動對被害人之攻擊，在此被害人猝不及防之情形下，倘被告果有殺害被害人之意，直接持刀向告訴人要害攻擊即可達其目的，惟其棄該鋒利水果刀不用，改選擇以酒瓶攻擊被害人，且在被害人受有前開尚不即致死之傷害逃離現場後，亦未再繼續追擊，實難認其確有致被害人於死之意。另本件被告與被害人前即有過節存在等情，據被害人證稱：我之前曾至高雄市○○路口載客人，因被告曾在該處拍打客人之鐵門，我上前向其告知，其所為會吵到別人，因此兩人曾發生爭吵等語（見一審卷第79頁），被告則自承：
我當天至高雄市○○路與三多路口找我之前女友，因與其有金錢糾紛，兩人有當場吵架，後我離開時，被告就開車來打我等語（見一審卷第84頁），是本件被告與被害人所述，兩人發生衝突之原因雖不相同，惟不論何人所述為真，均堪認非屬嚴重紛爭，衡情被告尚無因此小事懷恨在心，即欲出手欲致被害人於死地之理。綜上，本件即難認被告有何殺人動機，至其雖持酒瓶向被害人頭部揮打，待酒瓶破碎後，又持向被害人手部攻擊，然衡諸被告於行兇之際，可選擇以利刃，向告訴人身體要害位置行刺加害，但卻未如此為之，僅持酒瓶攻擊被害人頭、手位置，且被害人所受傷害亦無立即生命危險等情研判，被告所為顯屬教訓意味較濃之傷害犯行，而應無戕害告訴人生命，必致告訴人死亡之殺人故意。是揆之前揭最高法院判決意旨，本院認被告持酒瓶攻擊被害人所犯應僅屬傷害犯行，而尚難認有殺人之犯意，自不構成殺人未遂犯行，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條審理。又公訴人上訴意旨雖認被告之行為或亦成立重傷罪名，惟本件依前開就醫診斷資料，及告訴人在本院審理中所為陳述，其手部之傷勢並未達於修正前刑法第10條第4項第4款之毀敗1肢以上機能之程度，亦難論以重傷或重傷未遂罪名，附此敘明。
㈡原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟：「九
十五年七月一日起施行之刑法第二條固規定『行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』，然若條文之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」（最高法院95年台上字第5589號、5599號判決參照）。而被告行為後，中華民國刑法施行法第1條之1已於95年7月1日施行，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」足見本條規定係將刑法分則原定罰金之貨幣單位由「銀元」改為「新台幣」，至其罰金金額並未有所增減，從而此部分依前述說明自應適用刑法施行法第1條之
1，原判決就此部分予以新舊法之比較，並於據上論斷欄仍引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，自有未洽。且就被告已棄置而拋棄所有權之破碎保力達酒瓶，仍為沒收之宣告，亦有未洽。檢察官上訴意旨認被告應成立殺人未遂罪或重傷罪，及被告上訴意旨認原判決量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即持酒瓶攻擊告訴人，造成被害人受有前述傷害，且經一審向長庚醫院函查結果，被害人所受手部傷勢，雖未至完全喪失功能之程度，但已致其關節活動度喪失70﹪以上，有該院94年12月29日（94）長庚院高字第4C1738號函文1紙在卷可參，足認被害人因被告傷害行為，所受身體傷害及心理恐懼非輕，被告恣意攻擊他人之行為惡性甚重，犯後復未坦承犯行，飾詞狡卸，足認態度非佳，及犯後迄今仍未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
扣案破碎酒瓶1支，雖為被告所有，且用以傷害被害人所用之物，惟因其已破碎，且被告於犯罪後已棄置於被害人之計程車上，足認已有拋棄其所有權之意思；另扣案之水果刀1把，因與被告所為前開犯行，並無關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月9日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。