裁判字號：最高法院95年台上字第3695號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三六九五號
上訴人甲○○
12號上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第一六二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年五月三十一日上午五時四十五分許，駕駛二二０二－ＦＡ號自小客車，沿高雄市○○區○○○路由北向南行駛，至該路與玉竹一街口處，適見其前男友 蘇福清 偕女性友人即被害人 黃楚茜 從該街欲自東向西穿越該路，竟萌生妒意，基於殺人之未必故意，駕車至次一街口迴轉，再以時速約六、七十公里之高速，沿該路南向北朝被害人疾駛，而於該路、街口，以其車頭之左前方，直接撞擊當時已步行穿越中山二路至中央分隔島之被害人身體左後方，致被害人倒地昏迷，並受有第二腰椎爆裂性骨折、頭部外傷併腦震盪、左側肱骨頸骨折及全身多處挫裂傷等傷害，嗣經迅速送醫始倖免於難。上訴人則自首而接受裁判等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（依未遂犯及自首之例遞減量處有期徒刑二年十月）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實記載前後齟齬，或所認定之事實，與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾，若事實有所記載，而理由未加說明，即為判決理由不備，均足構成撤銷之原因。又刑法第十三條第一項及第二項分別規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」「行為人對於犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」前者採希望主義，學理上稱為直接故意，後者採容任主義，學理上以間接故意或未必故意稱之，二者有別，不容相混淆。原判決事實欄既先載為上訴人「基於殺人之未必故意」（見原判決第一頁倒數第二、三行），復認定上訴人駕車「以時速六、七十公里之高速」，以「自小客車車頭之左前方，直接撞擊……黃楚茜身體左後方」（見原判決第一頁倒數第一、二行、第二頁第一、二行），似又意味出於直接故意而開車撞人，已有認定事實前後齟齬之矛盾情形，且其理由內，未見任何關於認定以「車頭之左前方」，「直接撞擊……黃楚茜身體左後方」所憑之證據，亦有判決理由未備之違失。再其事實認定撞擊地點為「已穿越中山二路至中央分隔島」（見原判決第二頁第一、二行），然據道路交通事故調查報告表（見警卷第五頁）所示，係在中山一路與玉竹一街之十字路口中間處，既非中山二路，亦無中央分隔島之記載；另據現場照片顯示，該處應為地上劃有網狀交通標誌馬路上之網狀邊緣（見第一審卷第四十、四十一頁），似有認定事實與卷內證據不相適合之證據上理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則難認符合證據法則，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又與待證事實具有重要關係之事項，雖經調查，倘其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查之情形無異，遽行判決，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人固直言當時伊車時速「約六十公里」（見警卷第一頁背面、偵查卷第十一頁背面），蘇福清則稱「速度很快」、「撞到黃楚茜，被告就停車」（見偵查卷第十五頁背面、第三十二頁背面），上訴人亦堅稱撞人之際，伊有踩煞車（見偵查卷第三十九頁背面），然據 楊清圳 證稱現場無煞車痕（見偵查卷第二十八頁背面），上揭交通事故調查報告表及照片同無此痕跡之顯示，是原判決逕認車速為時速六、七十公里（見原判決第一頁倒數第一、二行），是否符合經驗法則及論理法則？似非無斟酌之餘地。再蘇福清在偵查中係先供謂：「她（指上訴人）從我後面繞過去，我回身看是否為被告，她就彎過去撞到黃楚茜」（見偵查卷第十五頁背面），復證稱：「她（指上訴人）……接近我時，閃往右邊，等我回頭看時，她就撞到告訴人（即被害人），……告訴人飛起來」（見偵查卷第三十二頁背面），於第一審時則言：「甲○○的車子有從我的外側閃過」（見第一審卷第二十六頁），於原審另稱：「因為我轉過來的時候，是從東向西變成北朝南，我看到被告的車子閃了一下，從我的左邊繞過去」（見原審卷審判筆錄第十一頁），則上訴人究竟如何閃繞蘇福清而再撞上被害人？攸關其基於何種犯意而肇事之認定，於上訴人之利益有重大關係，原審未遑根究明白，遽行認定上訴人係以車頭之「左前方」，直接撞擊被害人身體「左後方」（見原判決第二頁第一、二行），此項自由判斷職權之運用，要難謂為適法，並有證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十日
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