臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1834號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1834號刑事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1834號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師
劉家榮 律師 許瑜容 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第27號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3624號，被告於起訴時係於台灣高雄看守所羈押中），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾壹年。
附表一、二所示之物，均沒收銷燬；附表三所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○（起訴書犯罪事實欄二、誤繕為「 周定文 」）曾於民國90年間因妨害兵役案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑4月，嗣經上訴亦遭駁回確定，於91年4月24日易科罰金執行完畢，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得販賣。竟於民國95年1月21日上午，受 蘇慶輝 （臺灣高雄地方法院另案審理中）之委託，代為尋覓欲購買第一級毒品海洛因（蘇慶輝先前向綽號「小胖」成年男子販入）之買者，甲○○並與蘇慶輝共同基於意圖營利之犯意連絡，由蘇慶輝允諾甲○○若以每塊海洛因磚（重約350公克）高於新臺幣（下同）180萬元售出，則將此售價差額，作為甲○○販售每塊海洛因磚之報酬。甲○○即於同日（21日）下午3時3分許，以不能證明其所有但由其使用之0000000000號之行動電話（未扣案）與 林丁火 （臺灣高雄地方法院另案審理中）所使用之0000000000號行動電話連絡，雙方於電話中議妥每塊海洛因磚195萬元之價格（即2塊海洛因磚合計390萬元；於電話中雙方以「2分」代表2塊海洛因磚，「195」代表每塊海洛因磚價格195萬元），同日（21日）晚間21時35分許，雙方又以上開行動電話連絡交貨事宜（甲○○通知林丁火可以出門，林丁火則稱大概要1個多小時，並稱所帶買毒款項不足，明天補給甲○○等語），同日（21日）晚間22時55分許，林丁火又以上開行動電話通知甲○○，表示「塞車」（亦即林丁火業已出發在前往交易毒品之途中），蘇慶輝則於同日（21日）晚間23時許，攜帶
4包（以透明塑膠袋包裝，外裹以報紙）海洛因（重約1400公克）至甲○○位於台南縣永康市○○路○巷○弄○○號之住處，斯時適有不知情之乙○○，因返還甲○○機車，並因施用海洛因之後在甲○○住處客廳沙發上入睡而在場，甲○○則與蘇慶輝共同先將上開4包海洛因拆開，並摻入某數量之葡萄糖，而以不知何人所有之研磨機（未扣案）加以攪拌稀釋，並由甲○○以如附表二編號一所示電熱感溫器（甲○○先前向林丁火借得）測試稀釋後之海洛因純度，之後先將稀釋後之海洛因分裝成如附表一所示之各小包，再以甲○○所有如附表二編號一所示原供製作土窯雞用之鋁箔包裝袋5個，分裝成5大袋（如附表一所示）。迨翌日（95年1月22日）凌晨零時30分許，甲○○將如附表一編號十一、十二所示之海洛因置於不知情之徐 雅婷 所有之白色手提包內由其自己攜帶，另交由雖未參與販賣海洛因，然知悉甲○○所交付之物為海洛因，而基於與甲○○共同持有之犯意聯絡之乙○○如附表一編號一、九、十所示之海洛因，乙○○與蘇慶輝正欲駕車離開上開處所，而由甲○○以遙控器打開地下室車庫大門之際，即為行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局所組成專案小組成員，依據通訊監察書實施監聽之線索，當場查獲蘇慶輝及乙○○，並於附表一、二、三所示查獲處所，扣得附表一、二、三所示之物；甲○○則乘隙逃逸，嗣於95年2月13日17時30分許，甲○○始於台南縣永康市○○街○○○號，為警持檢察官所簽發拘票拘提到案。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱海巡隊）及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人蘇慶輝95年2月15日警詢陳述，與其於原審具結詰問證述，關於「其是否委請被告尋覓海洛因毒品買家」之待証事實陳述已有前後不符之情形，本院審酌證人先前於95年2月15日警詢陳述，係於其偵查羈押中由海巡隊人員借提偵訊，並由證人即同案被告之選任辯護人 林復華 律師在場（見第3624號偵卷第114頁），且同日借提後即解送檢察官複訊，亦具結證稱該日借提之警詢筆錄出於自由意思等語（見第3624號偵卷第120頁），是上開警詢筆錄在客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢陳述有證據能力。
（二）證人蘇慶輝95年1月22日、95年2月15日偵查陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，但證人於偵查中業已具結（檢察官固未告知其得拒絕證言，然此拒絕證言權所保障之對象，並非被告甲○○，此部份之證詞有無證據能力，尚非被告甲○○或辯護人所得爭執，最高法院95年度臺上字第2497號判決意旨參照），且證人於原審審理中亦到庭接受原審被告辯護人詰問在卷，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人上開偵查陳述均有證據能力。
（三）證人 徐雅婷 、林丁火、 翁子欽 於警詢中所為陳述，固均屬傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，又均未於本院聲請再詰問上開證人，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
（四）證人林丁火、徐雅婷、 侯安泰 、翁子欽於偵查中所為具結陳述，被告及其辯護人均未曾提及有何不法取供之情形，又均未於本院聲請再詰問上開證人，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開偵查證言均有證據能力。
（五）監聽譯文即屬司法警察在審判外所製作之書面陳述，性質上屬傳聞證據。本件監聽過程確經檢察官核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署94年12月27日94年雄檢博水聲監字第002764號、95年1月17日95年雄檢博水聲監字第000213號、95年1月23日雄檢博水聲監字第000312號、95年95年2月8日95年雄檢博水聲監字第000512號通訊監察書在卷為憑，被告及其辯護人於原審及本院，對此監聽譯文均不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，本院認該書面報告作成時之情況，並無不當之處，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供承蘇慶輝有託其代為尋找海洛因買家，其亦有與林丁火間有電話連絡如卷附監聽譯文之內容，亦有提供如附表二編號二所示之鋁箔幫裝袋給蘇慶輝等情，惟否認上開共同販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：伊並無向蘇慶輝說要賺取佣金，之後亦未幫蘇慶輝有找到買家；伊與林丁火在電話中所談係關於賭博的事，並非關於海洛因價格、數量之交易內容；扣案海洛因非伊所有，是蘇慶輝在為警查獲當晚帶至伊家，因蘇慶輝向伊要包裝袋，伊則自廚房取交扣案鋁箔包裝袋給蘇慶輝，當晚在伊家中並無人以添加葡萄糖之方式稀釋海洛因，而以電熱感溫器測試毒品的是蘇慶輝，伊只是好奇在旁邊看，每包海洛因分裝多少都是蘇慶輝裝的；之後蘇慶輝要離開伊住處，伊則幫蘇慶輝拿分裝好的海洛因，準備等蘇慶輝上車時交給他，伊不知道蘇慶輝離開後是否要去交易海洛因，當伊打開車庫門時見一堆人，以為是討債的伊才跑云云。然查：
（一）被告於95年1月21日上午，受蘇慶輝之託，代尋海洛因買家，之後於當日下午即以行動電話連絡證人林丁火，雙方談妥每塊海洛因磚價格195萬元，林丁火要買2塊為390萬元，後經林丁火表示先拿300萬元，不夠部分明天再補，被告與林丁火約好在高速公路仁德交流道交易，當晚被告要帶蘇慶輝去跟林丁火交易，出門時就被查獲等事實，業據被告於警詢、偵查、原審供承明確（見第5490號偵卷第5-7頁、第45-46頁；原審卷第17-18頁、第59頁、第21
2頁），核與證人蘇慶輝迭於警詢、偵查所證情節相符（見第3624號偵卷第114-115頁、120頁），又被告於為警查獲前一日下午3時3分許，以上開0000000000號之行動電話與林丁火所使用之0000000000號行動電話連絡，雙方於電話中議妥每塊海洛因磚195萬元之價格（即2塊海洛因磚合計390萬元；於電話中雙方以「2分」代表2塊海洛因磚，「195」代表每塊海洛因磚價格195萬元），同日晚間21時35分許，雙方又以上開行動電話連絡交貨事宜（被告通知林丁火可以出門，林丁火則稱要1個多小時，並稱所帶買毒款項不足，明天補給被告），同日晚間22時55分許，林丁火又以上開行動電話通知被告，表示「塞車」（亦即林丁火業已出發在前往交易毒品之途中）等情，有卷附通訊監察譯文可佐（見海巡警卷第49頁），則被告與買者林丁火就買賣海洛因之價格、數量、交易事宜均已達成合致之事實，足堪認定。至於証人蘇慶輝嗣於原審改口所證「並非伊在賣毒品而要被告去找買家，而是被告要伊找貨源，伊才帶毒品到被告住處」（見原審卷第205頁反面、208頁）云云，純屬為己卸責之詞，不足採信。
（二）證人蘇慶輝於為警查獲當晚23時許，攜帶4包（以透明塑膠袋包裝，外裹以報紙）海洛因（重約1400公克）至被告住處，斯時適有乙○○在被告住處客廳沙發上睡覺，被告、蘇慶輝先將海洛因摻入葡萄糖，以研磨機加以攪拌稀釋，由被告以電熱感溫器測試稀釋後之海洛因純度，之後將稀釋後之海洛因分裝成各小包，再以鋁箔包裝袋分裝成5大袋等事實，業據：
1、證人蘇慶輝迭於警詢、偵查、原審證述明確（見第3624號偵卷第114-115頁、120-121頁，原審卷第200-201、20
5、209頁），又證人徐雅婷（被告之同居女友）於警詢陳述「被告在客廳利用電熱感威器測試毒品（見警卷第38頁反面）」，嗣於原審亦證述「被告、乙○○、蘇慶輝三人坐在那邊，拿一個偵測的儀器在偵測白白的東西」（見原審卷第220頁）等語，另證人乙○○於本院接受詰問時，雖否認有看到被告、蘇慶輝以電熱感溫器測試海洛因，然其亦証稱其於原審所述關於被告事情都是事實一節（見本院卷第94-95頁），則證人乙○○於原審以共同被告身分受訊時，即已供明「我有看到 阿文 （即被告）、 阿輝 （即蘇慶輝）在溫熱器試海洛因」（見原審卷第27頁）。
2、依證人蘇慶輝於原審所證「其所帶去甲○○住處之第一級毒品海洛因4包（粉狀），合計重約1400公克，每塊海洛因磚重約350公克，價值約180萬元」（見原審卷第202、205頁）等情，足認所謂4包之第一級毒品海洛因，其重量及價值約等於4塊海洛因磚，然本案查扣毒品之重量，經送驗後確含海洛因成分，又驗後總重量高達約1675公克（不含袋重），亦有法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第000000000、000000000號）附卷可稽（見原審卷第99-100頁），兩相比較重量多出甚多，參以海洛因毒品價昂，於海洛因中加入某數量葡萄糖，自可增加重量而販售牟利，當與一般經驗法則無違，又經本院向法務部調查局函詢結果，本案查扣送驗之海洛因軍摻有葡萄糖成分，此有該局95年12月21日調科壹字第09500542020號函足佐（見本院卷第82頁），本案若僅係證人蘇慶輝自己欲測試其向上游所購買海洛因之純度，何須如此大費周章，甘冒被查獲之風險，而攜帶大量海洛因毒品至被告住處測試？證人蘇慶輝又豈會不於取貨之第一時間即加以測試、確認？足認，被告確有與證人蘇慶輝在被告住處，添加葡萄糖於扣案海洛因中，且被告有以電熱感溫器測試海洛因之事實。
3、證人乙○○於本院雖否認其在被告住處客廳有看見被告摻葡萄糖之情，然其亦坦認其當時在場2小時中，有時睡覺，有時起來等語（見本院卷第91頁），則被告、證人蘇慶輝自有可能係於證人乙○○睡著時，添加葡萄糖於扣案海洛因中，是證人乙○○上開證詞，不足採為對被告有利之認定。
4、復有扣案如附表二、三所示等物在卷可佐，又附表二所示之物，經送驗後均呈第一級毒品海洛因之陽性反應；另附表三所示之物，則未檢出海洛因反應等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見原審卷第84-93頁）。
（三）被告甲○○雖否認有何約定代尋買家由其取得佣金之情，然證人蘇慶輝係以每塊海洛因磚180萬元委託被告售出，若被告以高於180萬元售出，差額即屬被告之佣金一節，業據證人蘇慶輝於警詢、偵查、原審指證在卷（見第3624號偵卷第114-115頁、120頁，原審卷第202-203頁），又參以我國查緝毒品嚴厲，販賣毒品之罪責甚重，豈有如被告所辯「為還蘇慶輝人情」，即於受託當日迅速著手與證人林丁火議定販賣價格及交易地點，致己涉犯重典，堪認被告確有受蘇慶輝之託，代尋海洛因買家，被告復基於賺取差價作為佣金之意圖，萌生與蘇慶輝共同販賣第一級毒品之犯意連絡，亦有相互利用他人之行為（蘇慶輝提供毒品，被告尋找買家），以遂行同一販賣毒品之目的。
（四）證人林丁火、翁子欽於警詢、偵查、原審中，雖均否 認渠 等為警查獲時所攜帶之274萬元係要與蘇慶輝、被告交易海洛因（而是要去賭博），亦否認警方監聽之0000000000號行動電話係林丁火用以與被告聯繫等情，又證人林丁火亦否認其有與被告在電話中談妥「其以每塊海洛因磚價格195萬元，要買2塊為390萬元，先拿300萬元，不夠部分明天再補」云云，然本案警方監聽之0000000000號行動電話雖未據警查扣，但該門號SIM卡之包裝空盒，卻在證人林丁火、翁子欽同車之車上查獲一節，業據證人翁子欽於警詢供述在卷，又證人侯安泰（海巡隊人員）於偵查中亦證述「已經監控林丁火2、3個月，0000000000號行動電話是林丁火使用最新電話」（見第3624號偵卷第55頁），而翁子欽竟以「該SIM卡之包裝空盒不知誰給我的」搪塞應付（見警卷第33頁），顯非可採，復對照上開被告前於警、偵、原審關於其如何與林丁火談妥海洛因交易價格、數量等情，足認證人林丁火、翁子欽所陳上情，均與事實不符，均難採為對被告有利之認定，亦徵被告於本院所辯其未找到買家云云，顯不可信。
（五）證人 李泉龍 （海巡隊人員）於原審雖証稱「現場未發現攪拌機（即上述研磨機）、葡萄糖及磅秤；看不出分裝毒品跡證」等語（見原審卷第214頁），又證人徐雅婷於偵查中雖證述「被告等人在測試毒品，沒有在分裝」（見第3624號偵卷第23頁），然本案被告、蘇慶輝等人並非於添加葡萄糖於海洛因之攪拌、分裝過程中，及時為警當場查扣，而係分裝完畢後開門準備離去時為警查獲，則被告等人恐遭警查獲，事先自有時間將上開攪拌、分裝工具等物藏置某處，而執行搜索之證人李泉龍所述上情，係就本案搜索所得及其對現場之主觀認知所為陳述，另證人徐雅婷所述亦與上開證人蘇慶輝證詞等相關事證之認定不符，應僅屬證人徐雅婷個人在現場所見之部分過程之陳述，均不足佐為有利被告之事證。
（六）綜上所述，被告所辯上情，顯屬推諉卸責之詞，均不足採；被告與證人蘇慶輝共同基於圖利販售海洛因，而由被告與買家林丁火就買賣海洛因之價格、數量、交易事宜均已達成合致，然於被告、蘇慶輝攜帶海洛因出發交易時即為警查獲之共同販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪部分：
（一）按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所合意（包括毒品之數量及價格）時，應認已經著手販賣毒品之實施（最高法院89年度臺上字第2798號判決意旨足參）。核被告基於圖利販售海洛因而與買家林丁火就買賣海洛因之價格、數量、交易事宜均已合意，於攜帶海洛因出發交易時即為警查獲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。起訴書論以被告係幫助犯，自有未洽。又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與證人蘇慶輝間，有犯意聯絡與行為分擔，均論以共同正犯。又公訴人雖認證人乙○○亦屬本案之共同正犯，然證人乙○○否認此情，又被告於偵查、原審業已供明「乙○○並沒有參與其與蘇慶輝買賣海洛因犯行，只是恰巧當日還伊機車」，核與證人蘇慶輝於原審所證「乙○○沒有參與伊與被告販賣毒品」等情相符，足見證人乙○○就被告上開販賣犯行，與被告、證人蘇慶輝間，並無任何犯意之聯絡與行為之分擔，自不得因證人乙○○為查獲當時持有如附表一編號一、九、十所示之海洛因，遽認證人乙○○有何共同販賣海洛因未遂犯行。
（三）被告於90年間因妨害兵役案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑4月，嗣經上訴亦遭駁回確定，於91年4月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第32頁反面），被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重；又被告所為係屬未遂犯，依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。另參照最高法院第八次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，本件自應適用修正前刑法第26條前段、第64條第2項、第65條第2項之規定，減輕其刑，較有利於被告，併予敘明。又本件被告有上開刑之加重減輕，應予以先加後減。
（四）被告辯護意旨雖陳：「被告到案後供述扣案毒品來源係證人蘇慶輝及買家林丁火，而證人蘇慶輝、林丁火均遭起訴在案，應適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑」等語，然證人蘇慶輝、林丁火固經檢察官以販賣第一級毒品罪嫌起訴（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5800號），但證人蘇慶輝、林丁火係於95年1月22日即為查獲，而證人徐雅婷即於同日之警詢、偵查中均陳明「扣案毒品係蘇慶輝帶來伊家」等語（見警卷第38頁，第3624號偵卷第23頁），又本案承辦之海巡隊、警方之專案小組成員，本即依據通訊監察書實施監聽之線索，而於上開時、地先後查獲證人蘇慶輝、林丁火，而檢察官並於查獲當日向原審法院聲請羈押證人蘇慶輝、林丁火，聲請意旨即認渠等涉及販賣第一級毒品海洛因罪嫌，此有檢察官羈押聲請書在卷足參（見第3624號偵卷第86頁），是證人蘇慶輝、林丁火涉案為警查獲部分，並非係因被告於95年2月13日到案後之供述毒品來源，因而破獲，被告自無從依據同條例第17條規定，減輕其刑，附此敘明。
四、原判決關於被告部分論處罪刑，固非無見；惟查：
（一）被告所犯係同上條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，原判決誤論以同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有未洽。
（二）被告有上開累犯之加重其刑情形，原判決漏未論及，亦有未合。
五、被告仍執前詞提起上訴否認本件犯行，並指摘原判決量刑過重，為無理由；又檢察官上訴認被告係犯販賣第一級毒品未遂罪，認原判決論罪有所不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告為圖私利，竟起意參與共同販賣第一級毒品海洛因，且扣案之海洛因數量甚鉅之犯罪情節非輕，惟念其僅受託代尋買家，雖著手販賣但於交易前遭警查獲，尚未造成毒品交付後之實質危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案如附表一所示之白粉，經送驗後均為第一級毒品海洛因，如附表二所示之物，經送驗後亦均呈海洛因之陽性反應（均如上述），本院參以上開沾有海洛因之扣案物，因皆與海洛因在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬，至於送驗耗損之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要；又如附表三所示之物，係於被告住處客廳查獲一節，亦據證人李泉龍於原審證述明確（見原審卷第215頁），而當時在場之證人蘇慶輝、乙○○均未承認係渠等所有之物，復參以證人蘇慶輝於原審證述「後來分裝成5包，係以大的夾鏈袋裝著」等情（見原審卷第209頁），是堪認附表三之物應為被告所有，且供作分裝第一級毒品海洛因之用，爰依同條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。至於扣案之行動電話9支、白色手提包及23萬元（詳起訴書附表二），尚無證據證明為被告甲○○所有，並曾搭配上開0000000000號、0000000000號等門號卡使用，即非供犯罪所用之物或犯罪所得之物，另未扣案（見第5490號偵卷第6頁被告供述業已丟掉）之被告使用0000000000號行動電話，依卷附資料不能證明被告所有之物，僅足以認定係被告所使用，均不另為沒收之諭知。
六、不另為無罪部分：
（一）公訴意旨另以：
1、被告甲○○受林丁火委託，代為尋覓欲購買第一級毒品海洛因之人，被告明知林丁火係意圖營利販賣之用，竟基於幫助販賣之意而應允代為販出海洛因（經公訴人於原審當庭變更為共同販賣第一級毒品之犯意聯絡），遂以0000000000號之行動電話與林丁火所使用0000000000號及0000000000號行動電話聯絡，約定以第一級毒品海洛因1兩（約37公克，未扣案）22萬元之代價販售，並相約在高雄地區某處學校測試林丁火欲販售之第一級毒品海洛因，旋被告便聯絡姓名年籍均不詳之綽號「 阿龍 」之成年人前往相約地點測試，然因測試未果，以致未交易得逞，而認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌。
2、被告甲○○準備將上開論罪部分之扣案毒品運往台南縣仁德交流道附近與林丁火交易。待被告、蘇慶輝、乙○○於95年1月22日凌晨零時30分許，打開車庫門俟將分別駕駛其自用小客車前往交易之際，尚未起運，即為警當場查獲，亦認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項運輸第一級毒品未遂罪嫌云云。
（二）公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以證人蘇慶輝、林丁火、翁子欽於偵查中之證述，及0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文，0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片等情為據。然訊據被告固坦承確有受林丁火之委託，於上開時、地代尋海洛因買家，惟否認有何被訴販賣第一級毒品犯行，辯稱：因為當天來的不是林丁火，所以伊就走了，當天伊亦未與「阿龍」測試毒品等語。
（三）經查：
1、證人林丁火業已否認其有委託被告代尋毒品買主之情，是公訴人所稱被告與林丁火共同販賣第一級毒品未遂之部分，僅有被告片面之供述，又真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，是否存在？究有無與被告甲○○一同測試第一級毒品海洛因之純度，亦無從予以調查。何況，被告縱有與「阿龍」測試毒品，但自卷附監聽譯文中，尚無積極證據足認被告與「阿龍」已就交易之毒品數量、金額有所合意，自不能遽認被告有著手於販賣第一級毒品之犯行，自與販賣第一級毒品未遂之構成要件有違。此外，亦查無其他積極證據，證明被告自林丁火處有何收受第一級毒品海洛因之犯行，自不得僅憑被告於偵查中之供述，遽為不利於被告之認定。至於公訴人所舉之上開扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片等，僅足以佐認被告上開論罪部分犯行，附此敘明。
2、按刑事法上之運輸，乃指從甲地至乙地之搬運、輸送行為，本質上具有距離之概念，其既遂與否，雖不以到達目的地為必要，但仍以行為人已經動身上路，始有運輸之著手可言。倘行為人僅將所欲運輸之客體，自藏放箱櫃或相類物件內取出，既未出發或移動身體達於社會通念所認定之相當距離，即難認已有運輸行為之著手，無成立運輸未遂之餘地（最高法院95年度臺上字第3245號判決足參）。本件被告與蘇慶輝於上開時、地，雖原本欲駕車離去，然於車庫之門開啟之時，隨即為警查獲，既未動身上路，亦未出發而有所移動達於社會通念所認定之相當距離，顯與上開運輸之觀念有違，自難認定被告有何著手於運輸之行為，被告被訴此部分犯行，自屬不能成立。
（四）綜上所述，此部分公訴人所舉之證據，均不足以證明被告有何販賣第一級毒品未遂或運輸第一級毒品等犯行，尚無法使法院形成被告犯罪之確信，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之判決，然公訴人認此部分犯行與被告上開論罪科刑部分犯行間，有裁判上一罪之連續犯或牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審同案被告乙○○部分（共同持有第一級毒品），經原審判決有期徒刑7月確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條、修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月9日
書記官呂素珍附表一┌───┬───┬────────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───┼─────┬──────┼───────┼───────┤│一│海洛因│1包（內含│裝於1個土窯│甲○○位於台南│警卷扣押物品編││││6小包）│雞鋁箔袋│縣永康市○○路│號1～12（扣除││││││1巷1弄20號之住│編號9、10）白││││││處一樓及二樓之│粉合計31包，均││││││樓梯間│含第一級第6項││││││以土窯雞鋁泊包│毒品海洛因成分││││││裝之毒品│，合計淨重1600│├───┼───┼─────┼──────┼───────┤.38公克（空裝││二│海洛因│1包（內含│合裝於1個土│上開住處之二樓│總重64.79公克││││3小包）│窯雞鋁箔包裝│客廳沙發上│），法務部調查│├───┼───┼─────┤袋│以土窯雞鋁泊包│局鑑定通知書調││三│海洛因│1包（內含││裝之毒品│科壹字第220023│├───┼───┼─────┼──────┼───────┤009號。││四│海洛因│1包│合裝於1個土│上開住處之二樓││├───┼───┼─────┤窯雞鋁箔包裝│客廳茶儿上│││五│海洛因│1包│袋│以土窯雞鋁泊包││├───┼───┼─────┤│裝之毒品│││六│海洛因│1包││││├───┼───┼─────┤││││七│海洛因│1包││││├───┼───┼─────┤││││八│海洛因│1包││││├───┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│九│海洛因│1包││在上開處所於莊│警卷扣押物品目│├───┼───┼─────┤│ 景祥 上衣夾克右│錄表編號09及10││十│海洛因│1包││側身上口袋內查│，送驗白粉二包││││││獲│，均含第一級第│││││││6項毒品海洛因│││││││成分，合計淨重│││││││74.64克（空包│││││││裝總重4.99公克│││││││），法務部調查│││││││局鑑定通知書調│││││││科壹字第│││││││000000000號│├───┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│十一│海洛因│1包（內含│裝於1個土窯│甲○○逃逸時丟│同上法務部調查││││6小包）│雞鋁箔包裝袋│棄在其上開住處│局鑑定通知書調│├───┼───┼─────┼──────┤對面位於台南縣│科壹字第││十二│海洛因│1包（內含│裝於1個土窯│永康市○○路1│000000000號。││││8小包）│雞鋁箔包裝袋│巷15號處，以徐│││││││雅婷所使用之女│││││││用白色手提袋內│││││││藏放，並用土窯│││││││雞鋁泊包裝之毒│││││││品││└───┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┘附表二┌───┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│一│電熱感溫器│1台│林丁火所有，在│呈海洛因陽性反│││││甲○○位於台南│應，高雄醫學大│││││縣永康市○○路│學附設中和紀念│││││1巷1弄20號之住│醫院檢驗報告，│││││處2樓客廳查獲│報告編號：││││││0000-000│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│二│土窯雞鋁箔包裝│5個│如附表一所示│呈海洛因陽性反│││袋│││應，高雄醫呈海││││││洛因學大學附設││││││中和紀設中和紀││││││念醫院檢驗報告││││││，報告編號：││││││0000-000～││││││0000-000│└───┴───────┴────────┴───────┴───────┘附表三┌───┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│查獲處所│備註│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│一│6號夾鏈袋│1包│甲○○所有，在│呈海洛因陰性反│││││甲○○位於台南│應，高雄醫學大│││││縣永康市○○路│學附設中和紀念│││││1巷1弄20號之住│醫院檢驗報告，│││││處查獲│報告編號：││││││0000-000│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│二│5號夾鏈袋│1包│同上│呈海洛因陰性反││││││應，高雄醫學大││││││學附設中和紀念││││││醫院檢驗報告，││││││報告編號：││││││0000-000│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│三│3號夾鏈袋│3包│同上│呈海洛因陰性反││││││應，高雄醫學大││││││學附設中和紀念││││││醫院檢驗報告，││││││報告編號：││││││0000-000│├───┼───────┼────────┼───────┼───────┤│四│0號夾鏈袋│1包│同上│呈海洛因陰性反││││││應，高雄醫學大││││││學附設中和紀念││││││醫院檢驗報告，││││││報告編號：││││││0000-000│└───┴───────┴────────┴───────┴───────┘如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。