最高法院107年度台上字第4861號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4861號刑事判決

裁判日期：民國107年12月27日

裁判案由：家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4861號上訴人A男（原判決代號00000000000A，姓名、年籍、住
所均詳卷）選任辯護人 黃繼儂 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月22日第二審更審判決（107年度侵上更一字第2號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第9083號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人A男（卷內代號00000000000A，真實姓名詳卷）有其事實欄所載，對於其未滿14歲之女兒甲○（卷內代號00000000000，民國00年生，真實姓名詳卷）為猥褻行為共15次之犯行（日期及次數詳如原判決附表〈下稱附表〉所載），因而撤銷第一審對上訴人此部分科刑之判決，改判論以上訴人犯對未滿14歲之女子為猥褻共15罪，各處有期徒刑3年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑5年；另說明上訴人被訴於103年5、6月起至同年12月止，於附表以外之每週三下午，對甲○為強制猥褻行為部分，經審理結果，認不能成立犯罪，惟因檢察官認與有罪部分係接續犯之實質上一罪（原判決誤載為裁判上一罪）關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受客觀存在的經驗法則與論理法則所支配，非可自己依憑主觀任意為之，倘其事理判斷違反人類本於日常生活經驗所得而為一般人知悉之法則或邏輯上推論之論理法則，或將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，並非適宜，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定甚明。
原判決依憑甲在偵查中及第一審之指證，並參酌卷附甲所就讀國民小學之行事曆及政府機關辦公日曆表，認定上訴人自103年6月25日起，至同年12月3日止，在如附表各編號所示之時間，利用每週三下午家中別無他人之機會，對甲○為猥褻行為共15次等情。惟甲○於第一審中，證稱：我忘記最後一次（猥褻）是在103年12月份的什麼時候，那時候剛好「PSP」（按係掌上型遊戲機）壞掉，所以爸爸就沒有再對我性侵害等語（見第一審卷第48頁背面、第49頁背面）；然依卷附上訴人提出之送修單及神腦國際企業股份有限公司105年7月21日函文顯示，上訴人所購買之「PSP」，係於「102年9月13日」送修，並未取回（見第一審卷第63、73頁）。
則甲一方面既證稱：「PSP」壞掉後，上訴人沒有再對其為性侵害行為；另方面卻又謂：上訴人最後一次對其性侵害之時間，是在103年12月間；復稱：「PSP」係在103年12月間壞掉各等語，可見甲○此部分前後所述，似有未合，亦顯與上揭送修單、函文所顯示「PSP」之送修日期乙情不符。原審卻逕為上揭認定，似將上揭證據，予以割裂、單獨觀察，是否符合實情，已非無疑？又原判決雖以「PSP」為常見遊戲機，容易取得，上開經上訴人送修之掌上型遊戲機，尚無從認定必為甲○所稱在上訴人房間內把玩之遊戲機，即不能以「PSP」已於102年9月13日送修，遽認於該日以後，上訴人就未對甲○為猥褻行為等旨（見原判決第9、10頁）。惟證人即甲之母B女（卷內代號00000000000B，真實姓名詳卷）於第一審中，明確證稱：
「PSP」很貴，我們家經濟狀況不好，上訴人只買過1次「PS
P」，買回來沒多久，就被小孩玩壞了，壞掉去修很久，都沒有拿回來等語（見第一審卷第57頁、第58頁背面）；而上訴人及甲○，似均未陳稱家中另有其他掌上型遊戲機，則原審此部分論斷，似不符合上揭卷證資料。此既攸關上訴人是否確有對甲○為附表所示猥褻行為（含時間）之認定重要參考資料，自宜再詳加調查釐清。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條前段定有明文。
又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當原則、比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。
本件第一審判決認上訴人係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子為「強制」猥褻罪（15次），分別量處有期徒刑3年6月（15次）。上訴人不服提起第二審上訴，原審改依刑法第227條第2項，論以對未滿14歲之女子為（普通）猥褻罪（15次），仍分別量處有期徒刑3年6月。則原判決所認定之犯罪情節（對未滿14歲之女子為猥褻罪，法定本刑是6月以上5年以下有期徒刑），已較第一審判決認定者（對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，法定本刑是3年以上10年以下有期徒刑）為輕，既未認第一審量刑失輕，卻仍維持第一審之宣告刑，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，顯有可議。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查的事項。原判決上述的違背法令，影響於事實的確定，且為維持上訴人之審級利益，應認為原判決仍具有撤銷發回更審的原因。
四、起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。而於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間，並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴，效力及於應另諭知無罪部分。
本件原審審理結果，認為上訴人自103年6月25日起至同年12月3日止，於如附表之時間，對甲為猥褻行為15次，因而分別予以分論併罰，而就其餘起訴書所載上訴人於103年5、6月起至同年12月止，於附表所示時間以外之每週三下午對甲○為猥褻行為部分，經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯罪，而於理由說明上開部分，因公訴意旨認與有罪部分有接續犯之實質上一罪（原判決誤載為裁判上一罪）關係，故不另為無罪之諭知等旨（見原判決第14、15頁）。惟原判決既認上訴人上揭15次對甲○之猥褻行為，並無檢察官起訴書所主張之接續犯關係，而予以分論併罰，則其上開不能證明犯罪部分，依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分，並無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，自應明白為無罪之諭知，始較妥適而不相扞格。原判決僅於理由內說明不另為無罪諭知之旨，與上開說明不合，但要為原判決關於該部分判決格式正確與否之問題，此對於上開部分犯行，業經認定與有罪部分間，並無實質上一罪或裁判上一罪關係者，應不生影響。茲檢察官並未提起上訴，而上訴人僅對有罪部分上訴，其上訴效力並不及於上開原應於判決主文另行諭知無罪部分，是此部分應屬已判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國107年12月27日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月4日