裁判字號：最高法院107年台上字第4581號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4581號上訴人 黃寶銘
駱明聖 上一人選任辯護人 盧明軒 律師
吳佩雯 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月18日第二審更審判決（107年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3586、5222、77
64、14919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃寶銘、駱明聖有其事實欄所載共同行賄員警 蔡啟宏 （被訴違背職務收受賄賂部分，業經判決無罪確定）新臺幣（下同）6萬5千元，以期黃寶銘所經營賭場獲得員警包庇不被查緝取締之犯行，因而撤銷第一審關於其2人部分之判決，改判均論以共同行求賄賂罪，分別處有期徒刑1年2月、1年，並皆諭知褫奪公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、按通訊保障及監察法所指通訊，其範圍包括利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信者，且須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；而通訊監察之方法係以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，該法第3條第1項第1款、同條第2項及第13條第1項前段分別定有明文。司法警察機關依法定程序執行電信監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，在通訊監察之錄音過程中，無論係監聽電話通訊發、受話兩端之對話聲音、背景聲音，乃至於兩端或受監察人單端與其身旁人之對話內容，皆屬透過受監察電信設備目標所接收之音，符合監聽受監察人之目的，受監察人對此亦有合理的隱私期待，俱為該法第3條第1項第1款所稱之「通訊」，仍屬合法通訊監察之範圍。至司法警察實施通訊監察所側錄被告與他人之對話內容，若其對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該對話內容於法律評價上，應屬被告審判外之自白，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，並仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符。查原判決所引用卷附民國102年10月17日凌晨1時6分許起，共34分9秒之通訊監察譯文，係司法警察機關依通訊監察書核准範圍內之通訊器材，以截收、監聽、錄音等方式，紀錄犯罪活動本身內容者（依黃寶銘於第一審所述，係其與 傅瑞瑩 於電話交談結束後，在雙方未完全掛斷電話之情狀下，進而側錄到私宅內其與駱明聖、 蕭世祺 3人在旁商談如何利用蔡啟宏即將結婚，以禮金名義行賄之對話內容），且據證人 黃于庭 、 黃元騏 證述該譯文錄製摘譯之過程，及卷附內政部警政署刑事警察局之函文，確認通話兩端於電話未掛斷之情狀下，該通語音即可收錄背景聲，係合於現行通訊監察運作方式，揆諸前揭說明，該對話內容符合本案通訊監察之目的，其等對此亦有隱私的合理期待，當屬合法通訊監察之範圍。上訴人等2人亦均坦承其等有該譯文所載之對話內容（見第一審卷㈡第167頁反面至第168頁、第179頁反面至第180頁），並已踐行調查證據之程序，則縱法務部調查局就上揭譯文之錄音中斷情形無從進行剪接鑑定，亦無從為上訴人等2人有利之認定，上揭通訊監察譯文自得採為認定犯罪事實之基礎，而有證據能力。原判決雖誤認上揭通訊監察譯文非屬通訊監察範圍而有未當，然其經權衡後仍認上揭譯文有證據能力，結論尚無不合，該項瑕疵與判決結果不生影響，即無上訴人等2人上訴意旨所指逸脫通訊監察範圍、悖於證據法則之違法。至於臺灣高等檢察署（下稱高檢署）於民國105年6月15日檢紀致105上蒞291字第1050000506號函雖表示：「有關貴院來函所稱之錄音檔既無法鑑定，準此既屬無法加以調查之證據，而證據既已確定無法調查，依刑事訴訟法第155條第2項規定意旨，即不得作為判斷之依據」，惟此係因法務部調查局就上揭譯文之錄音檔案有否經剪接乙事，無從鑑定，原審遂函詢高檢署意見，高檢署即以該函表示其對該錄音檔之法律見解，法院固不受其拘束，且細繹該函文用語，並無撤回該證據之意，駱明聖上訴意旨卻以檢察官已排除該錄音檔案之使用，法院仍予採用，指摘原判決採證違法云云，容有誤會，殊非合法之第三審上訴理由。
三、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務行為行賄罪，以行為人基於行賄意思，對公務人員交付財物或不正利益，並表示該賄賂或不正利益係為換取公務人員違背本身職務行為而有相當對價關係，始足當之。至是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅假藉餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，即謂與職務無關而無對價關係。原判決依憑上訴人等2人上揭商談以包禮金方式行賄蔡啟宏之通訊監察對話內容與證人蕭世祺、 藍俊鴻 、 丁云宣 、 馮曼霞 、 王倩 、蔡啟宏、 陳靜瑤 、 葉璇薇 、 陳淑華 之證言，及卷內其他證據調查之結果，相互印證，綜合判斷，認定上訴人等2人有上揭犯行。並就上訴人等2人否認有以禮金行賄之犯意、未要求蔡啟宏違背職務、禮金與蔡啟宏職務無對價關係的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，進而指明：
①上訴人等2人與蔡啟宏間既無私交，亦未收受蔡啟宏寄發喜
帖或通知婚宴日期，衡情其等並無致贈紅包或到場祝賀之必要及動機。惟據黃寶銘所述，其卻委託駱明聖送交6萬5千元之紅包禮金，並特別交代不要登載於禮金簿內，駱明聖亦稱其因此金額偏高，為避免需多向他人解釋，於送交蔡啟宏時，不僅告知係「寶哥」（即黃寶銘）之紅包，更建議蔡啟宏勿記入禮金簿（見第一審卷㈡第174頁），核與之後102年10月28日其與黃寶銘通話內容中稱有向蔡啟宏說「那個你交代的」等語相符，足認駱明聖確有向蔡啟宏表明該禮金係黃寶銘所支付，2人並互有共識不將禮金登記在禮金簿，係為免嗣後被當證據，其等主觀上顯知悉該禮金數額已逾一般社會常情，當非單純基於祝賀，實係行賄之意所交付。
②上訴人等2人明知蔡啟宏係黃寶銘所營賭場之管區警員，對
黃寶銘經營職業賭場犯行，負有取締、查緝之職責，別無其他裁量空間，蔡啟宏亦曾至黃寶銘住處查訪，顯見上訴人等
2人交付上揭禮金予蔡啟宏，目的無非係要求蔡啟宏不予取締、查緝，或要求洩漏查緝情資之違背職務行為，希冀以此暗示蔡啟宏違背其職務上有所作為或不作為，以包庇黃寶銘得以順利經營職業賭場，是上訴人等2人所為，自係基於對公務員關於違背職務行為行賄。
③上訴人等2人既與蔡啟宏無任何交情，並知悉警員依法執法
應保持清廉，卻以顯逾現今社會禮俗之6萬5千元之紅包表示祝賀，黃寶銘並刻意由駱明聖當面致贈時要求不用登載於禮金簿，冀求蔡啟宏違背其職務之行為，則該假借禮金名義之賄賂，與要求蔡啟宏違背職務行為間，自具有相當之對價關係。縱黃寶銘財力雄厚，仍無礙該款項係屬賄賂之認定。
④蔡啟宏係負有調查職務之警務人員，就取締職業賭場非法情
事，無論是否發生在其負責勤務區內，皆有積極取締、查緝之職責，當無以管區之劃分而剝奪、禁止或限制非管區警員調查職務之執行，是不論蔡啟宏將來是否調離其管區，均無礙上訴人等2人行賄犯行之成立。
以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，核與經驗法則、論理法則及證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。黃寶銘上訴意旨猶執陳詞，以駱明聖未向蔡啟宏表示禮金係屬其支付，原判決對其不利認定，顯有違法、原判決所憑證據，無足補強其有行求蔡啟宏之事實、原判決僅以臆測遽認其係違背職務行賄、其資力雄厚，6萬5千元之禮金，並未逾社會常情、蔡啟宏即將調職，無行賄必要、其育有一中度智能障礙並罹病之女，如入監服刑恐無人照料，指摘原判決認事採證違法云云，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項而作挑剔，均不能認為適法之第三審上訴理由。
四、上訴人等2人其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月27日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官何菁莪法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月8日