裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第79號民事判決
裁判日期：民國105年09月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決105年度訴字第79號原告 莊秋菊 （ 曾來福 之承受訴訟人）
曾泳盛 （曾來福之承受訴訟人） 曾心卉 （曾來福之承受訴訟人）共同訴訟代理人 陳魁元 律師被告 林高成 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地於民國一０一年四月十九日所為擔保債權新台幣五十萬元及民國一０二年二月五日所為擔保債權新台幣一百萬元之抵押權設定登記，均予以塗銷。
被告應將前項土地於民國一０一年四月十九日所為之預告登記，予以塗銷。
被告應協同原告將門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號及一０二之三號未辦保存登記建物之納稅義務人辦理變更為原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴請求被告於其給付新台幣（下同）100萬元後，將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地上之第
一、二順位抵押權設定登記及預告登記予以塗銷，並協同辦理變更門牌號○○鄉○○村○○路○○○號及102之3號未辦保存登記建物之納稅義務人為原告；訴狀送達後，變更逕為請求被告將上開抵押權設定登記及預告登記予以塗銷，並協同辦理變更上開建物之納稅義務人為原告，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依民事訴訟法第255條第
2項、第1項第1款規定，原告所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。又本件訴訟繫屬中，原告曾來福於民國105年7月2日死亡，其繼承人有莊秋菊（妻）、曾泳盛及曾心卉（子女），有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第70至74頁），莊秋菊三人提出書狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條規定，於法亦無不合，應予准許。
二、原告主張：其等之被繼承人曾來福，因其妹 曾品 甄（原名 曾櫻美 ）需款使用，於101年4月17日向被告借用150萬元，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，為被告設定50萬元之普通抵押權（有流抵約定），於同年月19日辦畢抵押權設定登記及預告登記，並將門牌號○○鄉○○村○○路○○○號及102之3號未辦保存登記建物之事實上處分權讓與被告，以擔保其中100萬元債權，於同年5月4日辦畢變更納稅義務人為被告。嗣後曾來福又於102年2月
1日以上開853、854地號土地，為被告設定100萬元之普通抵押權（亦有流抵約定），以擔保上開借款中之100萬元債權，於同年月5日辦畢抵押權設定登記。被告貸與曾來福
150萬元，約定按月利率3分（即3%）計息，惟於101年4月20日交付借款時，預扣1個月之利息45,000元，實際上僅交付1,455,000元，且自101年5月起至103年7月止，均按月收取每月45,000元之利息，嗣經被告同意調降利息為每月4萬元，自103年8月起至104年8月止，被告乃改為收取每月4萬元之利息。迨104年9月3日，曾來福寄發存證信函，表明欲清償上開擔保債權，竟為被告所拒，曾來福遂按法定最高利率週年20%（超過部分被告無請求權）計算利息，於105年3月17日向臺灣高雄地方法院提存所提存本金及利息共1,675,000元，以清償上開擔保債權。是被告之擔保債權既已全部受償完畢，則其等自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷上開853、854地號土地之抵押權設定登記及預告登記，暨依民法第179條規定，請求被告協同其等變更上開未辦保存登記建物之納稅義務人等情，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：本件土地及建物所擔保者，除伊對於曾來福之15
0萬元借款債權外，在借款期間， 曾品甄 另以3張發票日10
4年8月15日、22日、30日，合作金庫銀行赤崁分行付款，經其背書，面額共1,185,000元之支票，向伊調借同額現金，亦為擔保效力所及，該1,185,000元借款既尚未據清償，原告之請求，於法自屬無據。又依抵押權設定契約書及土地登記簿之記載，本件借款應於101年7月16日、102年5月
1日分別清償50萬元及100萬元，逾期清償應按每百元每日
1角（即每日0.1%）計付違約金，此一違約金尚未經清償完畢，原告之請求，於法尤屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、經查：原告之被繼承人曾來福，因其妹曾品甄需款使用，於
101年4月17日向被告借用150萬元，約定按月利率3分計息，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，為被告設定50萬元之普通抵押權（有流抵約定），並將門牌號○○鄉○○村○○路○○○號及102之3號未辦保存登記建物之事實上處分權讓與被告，以擔保其中100萬元債權，土地部分於同年19日辦畢抵押權設定登記及預告登記，建物部分於同年5月4日辦畢變更納稅義務人為被告，曾來福又於102年2月1日以上開土地，為被告設定100萬元之普通抵押權（亦有流抵約定），以擔保上開借款中之100萬元債權，於同年月5日辦畢抵押權設定登記。被告則於101年
4月20日預扣1個月利息後，交付曾來福借款1,455,000元，並自101年5月起至103年7月止，收取每月45,000元之利息，自103年8月起至104年8月止，收取每月4萬元之利息（被告同意降息），嗣後曾來福於105年3月17日向臺灣高雄地方法院提存所提存1,675,000元，以清償負欠被告之借款本金及利息債務（利息按法定最高利率週年百分之20計算）各事實，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、抵押權設定登記申請資料、預告登記申請資料、房屋買賣協議書、房屋課稅明細表、房屋稅籍紀錄表、借據、本票及臺灣高雄地方法院105年度存字第587號提存書在卷可稽，堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠被告所稱曾品甄以3張面額共1,185,000元之支票向其調借現金，是否為系爭抵押權及房屋讓與擔保之擔保效力所及？㈡系爭抵押權及房屋讓與擔保所擔保之借款債權，是否尚有違約金未清償？茲分別論述如下：
㈠、被告固主張：曾品甄以3張面額共1,185,000元之支票向其調借現金云云，惟證人曾品甄到場證稱：「（妳是否持合作金庫赤崁分行支票向被告借款0000000元未清償？）沒有，那是我所任職的高雄市大世紀生醫科技股份有限公司董事長 張明政 持支票向被告借錢，被告是來我的店收利息時，經我介紹而認識張明政，此後二人熟識，張明政才向被告借錢，支票會有我的背書是被告要求我背書，支票上也有張明政的背書，實際上向被告借錢的人是張明政，我只是背書而已，背書的請求權消滅時效已經完成，我可以行使時效抗辯拒絕負背書人責任。」（見本院卷第65頁）則被告是否對曾品甄確有1,185,000元之借款債權，即不無疑問。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。準此，系爭抵押權設定登記之債務人既為曾來福，此有土地登記謄本之記載足稽，則未經設定登記之曾品甄自非抵押債務人，其債務不在系爭抵押權擔保範圍以內。其次，所謂讓與擔保者係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之財產權，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保（最高法院70年台上字第104號判例參照）。其標的物通常固以動產或不動產所有權為最多，惟並不以此為限，凡具有讓與性之財產權或其他未定型化之財產權，均得為讓與擔保之標的物。被告固稱：曾品甄向其借用1,185,000元，有同意該債權為系爭土地及建物擔保效力所及云云，惟查曾品甄並非系爭房屋讓與擔保之擔保人，其情形猶如設定抵押權以擔保自己或他人之債務，曾品甄非抵押人，並無同意擴大擔保債權範圍之權利，則本件自無因曾品甄之同意，而使系爭房屋讓與擔保之效力及於另筆1,185,000元債權可言。從而，被告所稱曾品甄向其調借1,185,
000元現金部分，即非系爭抵押權或房屋讓與擔保之擔保效力所及。
㈡、被告主張：系爭150萬元借款，經約定其中50萬元於101年
7月16日清償，另100萬元於102年5月1日清償，逾期清償應按每百元每日1角計付違約金云云，惟為原告所否認，並陳稱：系爭借款僅約定按月利率3分計息，並無違約金之約定，且清償期限亦經被告同意延長為無限期等語。查抵押權設定契約為物權契約，並非債權契約，當事人間是否有違約金債權，自應依違約金債權所由生之債權契約以決定之，此觀諸第三人提供不動產設定抵押權以擔保他人間之債權債務，在他人之間有無發生違約金債權，應依債權契約而非抵押權設定契約決定，自可明白。本件依原告所提出之借據（見本院卷第45頁），乃記載：「……雙方約定每月利息年息6%利率（元）計算；若有違約，違約金以每逾一日以（空白）元計算。……」並在「計算」二字右下方蓋用章戳，其文字為「逾清償日按本金每佰元每日壹角計算」。對此，證人 曾品甄證 稱：「本件是我透過代書 蘇信元 向被告借款，事實上是我要借款，曾來福只是提供擔保品，本票及借據是蘇信元及被告要求曾來福簽名的。（借據）是我先簽名蓋章按指印，然後當場再由曾來福簽名按指印。（借據上關於違約金「逾清償日按本金每佰元每日壹角計算」之章戳，在妳與曾來福簽名前是否已先蓋好？）在我與曾來福簽名前沒有該段文字，我們簽名的時候只有打字及手寫的部分，沒有用章戳蓋的部分。」（見本院卷第64頁反面）證人蘇信元證稱：「（借據上關於違約金所蓋的章戳，是否在曾來福及曾櫻美簽名蓋章按指印後才蓋上？）在他們簽名蓋章按指印以前就已經蓋上。（這份借據是否你與被告拿去里港鄉給曾來福及曾美櫻簽名蓋章按指印？）太久了，我不記得。……（你有無取得地政士資格？）沒有。……（違約金蓋章戳部分，為何不請曾櫻美、曾來福在蓋用處旁邊簽名或蓋章以避免爭議或糾紛？）我那個時候不知道。」（見本院卷第65、66頁）證人曾品甄、蘇信元所證互有出入，兩造亦各執一詞，稽之證人蘇信元不具有地政士資格，違法從事地政士業務，其專業知識或有不足，且對於借據是否其與被告拿至里港鄉交曾來福及曾品甄簽章按指印，已不復記得，其證詞之真實性尚有疑慮，自不足據以作對被告有利之認定，此外被告復未能舉證證明上開關於違約金所蓋之章戳，乃在曾來福簽名按指印前所蓋用而為曾來福所同意，或被告與曾來福間確有違約金之約定，則被告主張：本件有逾期清償應按每百元每日1角計付違約金之約定云云，即無足採。其次，被告於102年12月15日出具書面，載明：「若超過叁年期限，得延長期限，但要付利息正常，期限為無限期。（利息為月息3分）」等語（見臺灣高雄地方法院104年度審訴字第2162號卷第7頁）。對此，證人曾品甄證稱：「（關於本件150萬元借款，實際上約定之清償日為何？）借據上雖然寫借款期限到101年7月19日止，但被告說只要有繳利息就好，不會急著收回本金，後來我有在102年12月15日要求被告寫一份書面，承諾只要付息正常，借款期限為無限期。（妳所說的書面是否為高雄地院卷第7頁所附書面？）是的。（該書面包括借款
150萬元全部或僅限於讓與房屋作為擔保的100萬元借款？）包括全部借款150萬元借款。」（見本院卷第65頁）本件借款雖分別設定第一、二順位抵押權及以房屋讓與擔保之方式作為擔保，但究為一筆借款，借據上亦僅記載一個清償日期，且被告坐收高利（原為每月45,000元，後降為每月4萬元，均高於按法定最高利週年20%計算之利息），並無急於收回本金之必要，證人曾品甄所證顯然合乎實情，堪予採信。則被告主張：曾來福未於101年7月16日或102年5月1日前清償本金，已逾期而違約云云，亦無足採。
㈢、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。所有人對於無權占有或侵奪其物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第179條、第767條第1項定有明文。本件被告所稱曾品甄向其調借1,185,000元部分，並非系爭抵押權及房屋讓與擔保之擔保效力所及，且擔保債權部分，被告對於曾來福或原告亦無違約金債權，曾來福生前所欠被告者，僅為借款本金1,455,000元（實際上交付之金額）及自104年
8月20日起按週年利率20%計算之利息（超過部分被告無利息請求權）。自104年8月20日算至105年3月16日即曾來福向臺灣高雄地方法院提存所提存之日，共6個月又26日，其利息為167,241元（計算式：0000000×0.2×1/12×（
6＋26/29）＝167241，未滿1元部分四捨五入），連同本金共1,622,241元（0000000＋167241＝0000000），曾來福於105年3月17日提存1,675,000元（見本卷第25頁所附提存書），自已清償全部債務。從而，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，不但抵押權歸於消滅，被告因流抵約定所生抵押物移轉請求權亦已歸於消滅，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及預告登記，於法洵屬有據。又系爭房屋讓與擔保所擔保之債權業已清償完畢，被告登記為納稅義務人之法律上原因已不復存在，則原告依民法第179條規定，請求被告協同辦理納稅義務人變更為原告，於法亦屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民法第179條及第767條第1項規定，請求判決：㈠被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地於101年4月19日所為擔保債權50萬元及102年2月5日所為擔保債權100萬元之抵押權設定登記，均予以塗銷；㈡被告應將前項土地於101年4月19日所為之預告登記，予以塗銷；㈢被告應協同原告將門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號及102之3號未辦保存登記建物之納稅義務人辦理變更為原告，均為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月26日
民事第二庭法官凃春生正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月26日
書記官魏慧夷