裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1980號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1980號上訴人即被告 張慶宏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第863號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張慶宏於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣同院以95年度毒聲字第1855號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月23日停止戒治執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年9月7日以96年度戒毒偵字第418號不起訴處分確定。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因犯意，於100年1月25日晚間，在新北市林口區長庚醫院內，以注射方式施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於同年月26日晚間，在新北市○○區○○路（起訴書誤載為民生路）2段234巷20號5樓其母住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月26日21時（起訴書誤載為21時20分許），在新北市○○區○○路3段42號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（淨重2.1030公克，取0.0002公克鑑驗，驗餘淨重2.1028公克）、裝盛前開甲基安非他命包裝袋3個、含海洛因殘渣之注射針筒1支，及其所有預備供其施用海洛因所用之分裝杓1支，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告張慶宏於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、上開事實，業經被告坦承不諱，且被告於100年1月27日為警採集尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（偵卷第70頁）。又扣案白色結晶3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出甲基安非他命成分，淨重2.1030公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.1028公克，有該中心100年3月4日航藥鑑字第1001154號鑑定書1份在卷可參（偵卷第72頁），足認被告前開自白與事實相符，堪信為真。再被告於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以95年度毒聲字第1855號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月23日停止戒治執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年9月7日以96年度戒毒偵字第418號不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級、第2級毒品罪，核與同條例第23條第2項所定相符，自應依法訴追。至被告以其遭警查獲時，主動供出施用毒品犯行而符合自首要件云云。然警方見被告與另名男子（ 蔡嫌 ）形跡可疑，依警察職權行使法第6條第1項規定對該嫌疑人進行身分之盤查，且依同法第7條第4項檢查其所攜帶之物，欲上前盤查時，被告見情況所逼，無法掩飾犯罪事實，於盤查過程中才將身上持有之毒品交付警方等情，有新北市政府警察局海山分局100年7月26日新北警海刑字第1000032572號函附職務報告在卷為憑（本院卷第29、30頁），以警方已察悉被告涉及施用毒品而形跡可疑，依法進行盤查中，被告始交付扣案物品，且被告於警詢、偵查中僅坦承施用甲基安非他命而否認施用海洛因，顯然與自首要件不符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開施用第一、二級毒品行為間，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1項規定撤銷假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院99年度臺非字第371號判決意旨可資參照）。查被告於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1875號判決判處有期徒刑3年6月，經本院以96年度上訴字第561號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3年3月，嗣經臺灣最高法院以96年臺上字第3259號判決駁回上訴確定，於96年7月23日入監執行，98年9月7日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，指揮書假釋期間至99年9月8日期滿，然被告於假釋期間之99年6月7日，因分別施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第6311號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2740號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經提起上訴，經本院以99年度上訴字第4047號駁回上訴在案，有本院被告前案紀錄表、上開刑事判決在卷可參，被告於假釋中因故意更犯罪，應依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，其假釋若經撤銷，則需執行殘刑，前開犯罪難認執行完畢，要與累犯之要件不符。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑8月，且沒收銷燬扣案甲基安非他命及沒收盛裝甲基安非他命之包裝袋3個、注射針筒1支、分裝杓1支等物品。核其認事用法，洵無違誤。被告上訴請求從輕量刑，因量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。因原判決量刑已審度刑法第57條所列各款犯罪情狀後，所為適法之裁量權行使，並無失之過重情形。被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國100年9月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。