裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第836號判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：違章建築
臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第八三六號
原告甲○○被告臺中市政府代表人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十二年九月八日台內訴字第○九二○○○六四五三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告未經許可，擅自於臺中市○○區○○街○○○號一樓旁法定空地上，增建高約三公尺，如附圖ＡＢ所示面積共四十一平方公尺之鐵架造採光罩，經臺中市北屯區公所以民國（下同）九十一年五月九日公所社字第○九一○○一一○二四號違章建築查報單查報係屬違章建築。嗣被告所屬工務局派員赴現場勘查，認屬不得補辦建照執照手續之實質違建，乃以九十一年七月二十二日中工管字第○九一○○一三三八九一號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告於八十三年違章建築一案，以八十四年十月十三日（八四）中市警消字
第一八一○○號查報，並於八十五年十二月二十三日拆除完畢銷案（八十六中工違字第三○一二號），至今六年多，原告未有任何新的增建和加蓋，被告於九十一年六月二十四日所發中工管字第○九一○○一一一八五號函，而其中磚牆部份非原告所建，經原告向被告反應後，被告將該案分為兩部分，即中工管字第○九一○○一三三八九一號「原告部分」和中工管字第○九一○○一三三八九二號「管委會部分，此部分另案處理中」，今對同一違規案件作第二次行政處分，而處理本案程序上亦有諸多違法不當之處。
⒉訴願決定指稱兩次拆除通知單其面積及構造均有不同，並無原告所稱一案兩
罰之情事云云。惟依常理而論，違建拆除前後，不論外觀、構造、面積皆會有所不同，若拆除前後仍能維持原樣，而能夠銷案，則被告即屬真正違法失職。又原告部分目前僅有鐵架造採光罩，拆除通知單所列之「磚」，應屬大樓外牆，特此更正。當年拆除面積為四十八點四九平方公尺，當年一百五十二點二七立方公尺之室內空間拆除後成開放空間，僅保留未列入查報範圍之遮雨棚，而自八十五年年底至今，原告未有任何新的違規事證。此可以當年拆除後之相片，與今日現場實況作比對佐證。
⒊原告於九十一年七月四日前往被告所屬使管課調閱當年的拆除資料，當場詢
問值班之建築師有關遮雨棚是否合法乙事，其回答謂：並無合法的遮雨棚或採光罩。惟目前公家機關、學校等到處都有遮雨棚及採光罩，且被告本身亦有採光罩之設置，是被告豈可寬以待己而嚴以待人？故系爭遮雨棚或採光罩在不影響公共安全及不佔據道路之情況下，應予從寬認定。
⒋被告為執行本件拆除，不惜違反行政中立，不顧程序正義，誇大違規事實之
影響力。原告於九十二年九月十五日收到衛生局「衛醫字第○九二○○四○二六五號」函指稱原告診所左側加蓋，影響大樓避難逃生云云，乃歪曲事實，刻意誇大違規事實之影響力。本件現場社區為十二層大樓，整個社區西北角有一畸零地，而社區之受電室亦蓋在此畸零地地下樓層，而在此空地上建築單一的三層樓房，邊緣剩餘空地則規劃於此三層樓房住戶使用，以增加空地使用效率。原設計上為方便管制人員出入，就算店面住戶進入社區亦須經過社區大門，故原告所使用之空地無任何通道可進出社區，此空地並非社區避難逃生動線，大樓緩降梯之路線亦未經過此空地，社區出入亦未經過此空地，社區亦並未規劃此空地為緊急避難地，此空地亦非消防車灌救時必經之處，其附近五十公尺內亦無消防栓之配置，故系爭遮雨棚並未影響大樓避難逃生。
⒌系爭採光罩雖建於法定空地上，但原告於購屋時業據建商承諾對該法定空地
取得合法使用權，被告於製作違章建築違規程度評分表時，自應斟酌而給予較低評分，惟被告並未對原告之違建公平評分。
㈡被告答辯：
⒈本案原告所有坐落臺中市○○區○○街○○○號建築物一樓旁法定空地上之
磚牆、鐵架採光罩，未經許可擅自增建，經臺中市北屯區公所以九十一年五月九日公所社字第○九一○○一一○二四號違章建築查報單向被告所屬工務局查報，被告乃以九十一年六月二十四日中工管字第○九一○○一一一八五號函發違章建築拆除通知單。又因原告主張圍牆部分非其所有，嗣經被告所屬工務局再度瞭解，即以九十一年七月二十二日中工管字第○九一○○一三三八九一號函更正違章建築拆除通知單。
⒉被告所屬工務局於八十五年十二月二十三日執行拆除之違章建築，係依八十
五年九月二十五日中工建字第五六七二六號違章建築拆除通知單所查處之違建範圍，其餘違建未經查報拆除部份，經以九十一年六月二十四日中工管字第○九一○○一一一八五號函發違章建築拆除通知單查處，其查報構造及面積均有所不同，是無原告所稱一案二罰之情事。另九十一年七月二十二日中工管字第○九一○○一三三八九一號違章建築拆除通知單查報之違建範圍，並不因八十五年九月二十五日八十五中工建字第五六七二六號違章建築拆除通知單未查報執行拆除，即可認定其不得依規查報拆除，是被告所屬工務局依規查處違建並無不當。
⒊本案違建未依許可擅自增建，就「臺中市既有違章建築違規程度評分表」評
分內容，係被告所屬工務局執行拆除排定順序之依據，並非依其認定是否構成違建並執行拆除之依據，「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」為違章建築處理辦法所明訂。是原告主張應無理由，請依法駁回。理由
一、按「本法所稱建造，係指左列行為：：：：增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。：：：」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。：：：」、又「本辨法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾時未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第九條第二款、第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。
二、本件原告未經申請許可，擅自於臺中市○○區○○街○○○號一樓旁法定空地上，增建高約三公尺，如附圖ＡＢ所示面積共四十一平方公尺之鐵架造採光罩，經臺中市北屯區公所以九十一年五月九日公所社字第○九一○○一一○二四號違章建築查報單查報係屬違章建築，嗣被告所屬工務局派員赴現場勘查，認屬不得補辦建造執照手續之實質違建，乃以九十一年七月二十二日中工管字第○九一○○一三三八九一號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除，此有前述查報單及拆除通知單附本院卷可憑，並經本院會同臺中市中正地政事務所測量屬實，有該所複丈成果圖在本院卷可稽，揆諸前揭說明，自無不合。原告不服，提起本件訴訟，為前揭情詞之主張。惟查被告所屬工務局於八十五年十二月二十三日執行拆除之違章建築，依卷附八十五年九月二十五日中工建字第五六七二六號違章建築拆除通知單所載，係同址左側高約三公尺，面積約二十平方公尺，鐵板、ＲＣ造建物，與此次通知拆除之高約三公尺，面積為四十一平方公尺之鐵架造採光罩，其面積及構造均有所不同，此亦為原告於本院審理時所不爭執，是並無原告所稱一案二罰之情事。被告雖於八十五年十二月二十三日未執行本件之鐵架造採光罩違建，惟其既確係違建，自非不得於本件查報拆除。又原告主張對其建物旁之法定空地有使用權，固據提出廣告單及土地買賣契約書為證，惟系爭違建採光罩坐落之土地係屬建築基地內應予留設之「法定空地」，原告縱有使用權，亦應依建築法相關規定為合法之使用，而不得於法定空地上建造違章建築。另依卷附「臺中市既有違章建築違規程度評分表」附註⒈載明：總分為各項分數之累計，作為排序依據，是該評分表係被告執行拆除時排定順序之依據，自與本件認定構成違建，並通知將執行拆除無涉。
三、綜上所述，系爭鐵架造採光罩既屬占用法定空地不得補辦建造執照之實質違建，依違章建築處理辦法第五條前後段綜合觀之，自屬必須拆除，而不論該違建有否影響避難逃生，是被告所為拆除通知核無違誤。訴願決定予以維持亦無不合。原告聲明求為撤銷為無理由，應予駁回。另本件拆除通知處分已於備註欄載明：更正九十一年六月二十四日中工管字第○九一○○一一一八五號拆除通知單圍牆部分，故本件之違建情形尚載有「磚」部分係屬誤載，並經被告訴訟代理人於本院勘驗時陳明，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十一日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份）。
中華民國九十三年四月二十一日
法院書記官蔡宗融