裁判字號：最高法院99年台上字第3358號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三五八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳豐裕律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人即被告甲○○販賣第二級毒品累犯罪刑，及維持第一審諭知被告被訴製造第二級毒品部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出、或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此營利意思之目的條件，除應於事實欄內為詳實之記載外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論被告以販賣第二級毒品罪，並未於事實欄內就其是否具有營利之意思為明白記載，亦未於理由欄內說明其具有營利之意思之證據，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決理由謂證人 李嘉玲 於偵查中證述自民國九十五年五、六月間，向被告購買毒品，約二、三日一次，每次約買新台幣（下同）一千或二千元等語外，並無其他積極佐證足以證明所述屬實，且依卷附被告所有0000000000及0000000000門號，自九十五年六月一日至同年八月二十日和信電訊雙向通聯紀錄光碟內容，發現被告以0000000000門號與李嘉玲手機門號0000000000號最早之通話紀錄，開始於九十五年八月十二日，李嘉玲以家中電話0000000與被告手機最早之通話紀錄也是九十五年八月十二日，並無李嘉玲以其手機與被告手機通聯之紀錄，足徵證人李嘉玲上開所述「自九十五年五、六月間向被告買毒品，約二、三日一次」等語不實，且與其於第一審時所證述之情節亦不相符，因認被告被訴其餘販賣第二級毒品甲基安非他命予李嘉玲九次之犯行，不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第九、十頁）。然上開通聯紀錄時間，係自九十五年六月一日起至九十五年八月二十日止，而九十五年五月間之通聯紀錄，原審並未調查，遽認 李嘉坽 上開所述自九十五年五、六月間，向被告購買毒品等語為不實，已嫌速斷。何況原審亦未調查說明李嘉玲是否僅以其手機及家裡電話，與被告聯絡購買毒品事宜，率以其手機及家裡電話，與被告手機間之通聯紀錄，最早係九十五年八月十二日，而認李嘉玲上開偵查中之證述為不實，尤有可議。究竟被告有無上開販賣甲基安非他命予李嘉玲九次之犯行，原審仍有調查審認之必要。㈢、檢察官起訴被告基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年六月間某日起，在其位於高雄市○○區○○路○○○號八樓之二住處，以原判決附表一所示之方式，製造甲基安非他命部分，原判決認被告僅係將買來之甲基安非他命，加以純化，不成立製造第二級毒品罪。然原審曾於九十六年十月二十四日以九十六雄分院謀刑國九十六上訴一七七六字第19975號函，請法務部調查局鑑定被告供述欲純化所購入之甲基安非他命過程等行為，是否構成製造第二級毒品犯行，經該局於九十六年十月三十一日以調科壹字第09600426970號函，覆稱：「……三……來函所述之純化步驟，【應屬製造】第二級毒品甲基安非他命製程之一部分，殆無疑義。」（見原審卷第五十二、五十二之一、五十三頁）。該項鑑定，是否足採，原判決契置不論，遽認被告不成立製造第二級毒品罪，饒有研求餘地。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月七日
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