裁判字號：最高行政法院87年判字第1013號判決
裁判日期：民國87年05月28日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十七年度判字第一○一三號
再審原告甲○○訴訟代理人乙○○再審被告經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，再審原告對本院中華民國八十六年十一月十四日八十六年度判字第二八一五號判決提起再審之訴，本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣關係人瑞士商‧瑞士勞力士錶廠前以「DATEJUST」商標，指定使用於行為時商標法施行細則第三十八條第二十三類之錶類等商品，申請註冊，經准列為第六四八二四號註冊商標，嗣再審原告以該註冊商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。案經再審被告審查，以八十五年八月十五日中台評字第八五○二七七號商標評定書為申請駁回之處分。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第二八一五號判決（下稱原判決）予以駁回在案。茲再審原告以原判決具有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款規定事由提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、對於鈞院原判決所持之理由，再審原告認有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之情形，謹分陳理由及證據如次：㈠查再審原告於八十四年十月三十日以（八四）華商字第八四一○七○號「評定申請書」理由中雖陳明主張之法條為延展註冊時修正前商標法第三十七條第一項第十款之規定，惟再審原告於評定理由中亦有主張本件系爭被申請評定之「DATEJUST」商標，係直接表示「日期可調整」之意思，為所指定「錶類」商品「習慣上通用之標章」，依司法院「在事實上可認有此普通使用之習慣，即與本案款相當，毋以數目為標準」。又依七十一年度判字第四六四號判決亦認為「習慣上所通用之名稱、形狀、功用，亦即為商品之慣用標章．．．；又商品之慣用標章，應以生產該商品者，已有共同將之作為普通使用之方法為已足，不以生產該商品者一致使用為必要．．．。」又依司法院字第一○○八號解釋：「．．．所謂『習慣上通用』，祇須為普通使用之方法為已足，不以生產該商品者一致使用為必要。因之，申請註冊之商標圖樣，如已因他人在事實上共同作為普通使用方法者，即不得再行申請註冊。」即有違反修正前商標法第三十七條第一項第八款之情事，依同法第五十二條第一項、第三項及第二十五條之一第一款之規定，為得由利害關係人申請評定之列。而鈞院與再審被告等均未探求再審原告申請評定理由之真意，對此加以審酌，僅拘泥於引述之條文，只對再審原告所主張評定理由中違反同法延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款情事之部分為評決之依據，並認再審原告所主張理由欄所引判決、判例或說明僅有陳述商標為商品本身，習慣上所通用之功用，非有主張系爭商標為商品之慣用標章之事證，難謂有對同法第三十七條第一項第八款所定事由有所論及，而認再審原告之訴為無理由駁回原告之訴。惟事實上依上述司法院院字一○○八號解釋及行政院七十一年度判字第四六四號判決均認定：「商品本身習慣所通用之功用亦即屬商品之慣用標章」，足見再審被告之處分、訴願與再訴願決定及鈞院之原判決顯有違法、失平之處，而有違行政訴訟法第二十八條第一項第一款適用法規顯有錯誤者之規定情事。」㈡縱依鈞院之原判決認再審原告於八十四年十月三十日向再審被告所提出之評定申請書中主張之法條、理由、判決、判例或說明均在陳述系爭商標為商品本身習慣上所通用之功用，非有主張系爭商標為商品之慣用標章，亦未具體指系爭商標為商品慣用標章之事證。今再審原告發現未經斟酌之重要證物：由台灣區鐘錶工業同業公會、臺灣省鐘錶眼鏡商業同業工會、台北市鐘錶商業同業公會、高雄市鐘錶眼鏡商業同業公會於中華民國八十六年十一月八日發文字號（八六）北市鐘錶德字第八六○二一號致經濟部中央標準局函之主旨已指「有關鐘錶機構標示『DAYDATE』、『DATEJUST』等兩種標示為鐘錶機械構造標示名稱，不得為商標登記，請即以撤銷登記」，其說明欄更指明：『一、本會等迭據會員反應，有關鐘錶機構標示【CAYDATE】（星期、日曆或稱雙曆），與【DAYEJUST】（單一日期）在鐘錶機械構造名稱如同【AUTOMATIC】或汽車功能之【TURBO】或【INJECTION】普遍使用之機械構造名稱，不能當商標登記。二、上述兩項標示，經本會等鐘錶技術委員等充分研討後，認為應速向貴局提出說明，並請立即撤銷其商標登記，以符本業發展實際需要。』依行政訴訟法第二十八條第十款：「當事人發現未經斟酌之重要證物。」之規定，再審原告自得向行政法院提起再審之訴。㈢本件鐘錶同業公會於八十六年十一月八日作成「DAYDATE」、「DAYEJUST」等兩種標示為鐘錶機械構造標示名稱，不得為商標登記之認定係於再審原告提出行政訴訟後，惟該項認定係再審原告於接到再審被告原處分之審定書及訴願、再訴願決定書後向各該公會反應請求認定，各該公會據以認定之文書，依最高法院七十二年九月十三日七十二年度第十一次刑事庭會議決議及最高法院七十五年台上字第七一五一號判例「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」之意旨，則該公會等依據專業人員之專業知識針對再審被告審定書之認定所作成之另一認定文書，即符合行政訴訟法第二十八條第一項第十款之規定：「．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」得對於行政法院提起再審之訴。亦即由上述鐘錶同業工會等技術委員之研討亦認為「DATEJUST」商標（單一日期）為鐘錶機械構造標示名稱，正如同「AUTOMATIC」或汽車功能之「TURBO」或「INJECTION」普遍使用之機械構造名稱，不能當商標登記，已為商標登記者亦應立即撤銷其商標登記，已符鐘錶同業公會發展實際需要。故關係人瑞士商．瑞士勞力士錶廠前以「DATEJUST」商標指定使用於行為時商標法施行細則第三十八條第二十三類之錶類等商品申請註冊，即有違商標法第三十七條第一項第八款「相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者」規定之情事，依同法第五十二條第一項、第三項及第二十五條之一第一款之規定，自得申請評定其註冊為無效。二、綜上所陳之事證及理由，足證鈞院原判決顯有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之情形，爰依法提起再審之訴，用特懇祈鈞院判決將原八十六年度判字第二八一五號判決廢棄，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，指示再審被告另為「第六四八二號『DAYEJUST』商標之註冊應作為有效之審定處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：按當事人對於行政法院之判決，有適用法規顯有錯誤者，暨當事人發見未經斟酌之重要證物者，得提起再審之訴，固為行政訴訟法第二十八條第
一、十款所明定，惟所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規，與其應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，或認定事實有所爭執者，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又所謂「未經斟酌之重要證物」，係指前訴訟程序中已存在之證物，因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之而言，此與已經提出使用而為法院或行政官署摒棄不採之情形迥然有別，又如非原判決據為判決理由之基礎足使再審原告受較有利益之裁判者，即無各該條款之適用。按商標之註冊違反第三十七條第一項規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，固為現行商標法第五十二條第一項所明定，惟註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效，復為同法第五十二條第三項所明定。查前開規定之性質，第三項既為第一項規定之特別規定，是註冊已滿十年之商標，得申請評定為無效之事項應以五十二條第三項所列舉者為限，亦即係指同法第二十五條第二項第一款所明定「有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者」，始得申請評定其註冊為無效。再審原告固主張註冊第六四二八四號「DATEJUST」商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，惟查系爭商標自六十二年八月一日起獲准註冊迄今已滿十年，再審原告所主張之違法事由既不在前揭法條列舉得由利害關係人申請評定之列，自應不予受理，所請應予駁回。至再審原告訴稱其於評定申請書理由中亦主張系爭「DAYEJUST」商標係表示日期可調整之意，為所指定錶類商品習慣上通用之標章，即有違反延展註冊時商標法第三十七條第一項第八款之情事云云。惟查再審原告於八十四年十月三十日向再審被告所提出之評定申請書中主張法條欄載明為「修正前商標法第三十七條第一項第十款、第五十二條第一項」，其理由欄不論所引判決、判例或說明均在陳述系爭商標為商品本身習慣上所通用之功用，非有主長系爭商標為商品之慣用標章，亦未具體指明系爭商標為商品慣用標章之事證，難謂其對同法第三十七條第一項第八款所定事由有所論及，所訴尚非可採。本件再審原告起訴理由以大院七十一年度判字第四六四號判決既認「習慣上所通用之名稱、形狀、功用，亦即為商品之慣用標章」，則原判決認其認同法第三十七條第一項第八款所定事由並未論及，適用法規顯有錯誤云云。另再審原告提出之臺灣區鐘錶業同業公會、臺灣省鐘錶眼鏡商業同業工會、台北市鐘錶商業同業公會、高雄市鐘錶眼鏡商業公會八十六年十一月八日台北市鐘錶德字第八六○二一號函，是否屬未經斟酌之重要證，而得據以提起再審之訴，宜由大院逕行認定。是本局所為之處分，並無不合，敬請判決駁回其再審之訴等語。
理由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。而該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。迭據本院著有判例。次按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，固為商標法第五十二條第一項所規定，惟註冊已滿十年之商標，依同條第三項規定，須違反第二十五條第二項第一款規定者，始得由利害關係人或商標審查員申請或提請評定其註冊為無效。而申請商標專用期間延展註冊，有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者，不予核准，為商標法第二十五條第二項第一款所規定，是註冊已滿十年之商標，須違反第二十五條第二項第一款所定「有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者」，始得申請或提請評定其註冊為無效。本件再審原告因商標評定事件，循序提起行政訴訟，經原判決予以駁回在案。經核原判決所持之理由係謂：「本件關係人瑞士商‧瑞士勞力士錶廠於六十一年十二月二十日以「DATEJUST」商標，指定使用於當時商標法施行細則第三十八條第二十三項錶類之各種錶及屬於錶性質之計時儀器及其各部與附件及其他應屬本類之一切商品申請註冊，經被告（即再審被告，以下同）審查核准，列為註冊第六四八二四號，專用期間自六十二年八月一日至七十二年七月三十一日止，並申准延展專用期間自七十二年八月一日至八十二年七月三十一日止，復申准延展專用期間自八十二年八月一日至九十二年七月三十一日止。原告（即再審原告，以下同）於八十四年十月二十日以該商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。被告以系爭商標自六十二年八月一日獲准註冊迄今已滿十年，原告主張之法條既不在商標法第五十二條第三項及第二十五條第二項第一款規定所列舉得由利害關係人申請評定之列，自應不予受理，乃評決申請駁回，揆諸首揭規定，洵無不合。原告訴稱伊於評定申請書中雖陳明主張系爭商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，惟其於理由中亦主張系爭「DATEJUST」商標係表示日期可調整之意，為所指定錶類商品習慣上通用之標章，即有違反延展註冊時商標法第三十七條第一項第八款之情事云云。惟查原告於八十四年十月三十日向被告所提出之評定申請書中其主張法條欄載明為『修正前商標法第三十七條第一項第十款、第五十二條第一項』，其理由欄不論所引判決、判例或說明均在陳述系爭商標為商品本身習慣上所通用之功用，非有主張系爭商標為商品之慣用標章，亦未具體指系爭商標為商品慣用標章之事證，難謂其對同法第三十七條第一項第八款所定事由有所論及，所訴各節尚非可採。從而，被告以原告所主張之違法事由，既不在前揭法條規定得由利害關係人申請評定之列，應不予受理，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。」云云。原判決依據上述理由判決駁回再審原告在前程序之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並不違背，亦無解釋、判例有所牴觸之情形。原判決謂再審原告提出評定之法條為修正前商標法第三十七條第一項第十款、第五十二條第一項，其理由僅說明系爭商標為商品本身習慣上所通用之功用，並非主張系爭商標為商品之慣用標章，亦未具體指出系爭商標為商品慣用標章之事證，難謂其對同法第三十七條第一項第八款所定事由有所論及。此係法院依職權調查證據而認定事實，並適用法律所表示之見解，與再審原告所引司法院院字第一○○八號解釋並無牴觸。再審原告對此縱有不同之意見，亦屬見屬歧異之問題，並非原判決適用法規顯有錯誤。至再審原告所引本院七十一年度判字第四六四號判決，並非判例，僅於該個案有其拘束力，並無拘束本案之效力。又本案為延展註冊商標評定事件，並非商標註冊登記事件；再審原告主張之違法事由，既不在商標法第五十二條第三項、第二十五條第二項第一款、第三十七條第一項第一款至第八款規定得由利害關係人申請評定之列，再審被告自應不予受理。是再審原告所提出之臺灣區鐘錶業同業公會、臺灣省鐘錶眼鏡商業同業工會、台北市鐘錶商業同業公會、高雄市鐘錶眼鏡商業同業公會八十六年十一月八日台北市鐘錶德字第八六○二一號函，縱於前訴訟程序終結前所提出，並經原判決所審酌（實際上本件提出評定不合法，亦無從據以審酌），亦不能為再審原告較為有利之裁判。是再審原告依行政訴訟法第二十八條第一款、第十款規定提起再審之訴，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項判決如主文。
中華民國八十七年五月二十八日
行政法院第二庭
審判長評事 黃綠星
評事 廖政雄 評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十七年六月一日