裁判字號：最高行政法院87年判字第1603號判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一六○三號
再審原告東築營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○再審被告桃園縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十六年十二月二十三日八十六年度判字第三二一八號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告於民國八十一年間承包連昌工業股份有限公司（下稱連昌公司）新建廠房工程，收取工程款計新台幣（下同）五、三五八、七七五元（含稅），未依規定開立統一發票，經財政部臺灣省北區國稅局查獲，案移再審被告審理違章屬實，遂依營業稅法第五十一條，除補徵營業稅二五五、一八○元外，並按所漏稅額科處七倍罰鍰一、七八六、二○○元（計至百元）。再審原告訴經財政部八十六年四月十八日台財訴第000000000號再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」再審原告就駁回再訴願部分循序起訴，為本院八十六年度判字第三二一八號判決駁回，乃以該判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第八款及第十款之再審情形為由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、適用法規錯誤部分：營業稅法第一條「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」及第三條第一項「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」係規定營業稅之課徵標的，為整部營業稅法成立課徵基準之最高原則，故得為課徵標的者，始有營業稅法課徵規定之適用，原判決僅依營業稅法第三十二條及第四十三條論處，而未就營業稅法第一條及第三條加以析述，顯屬適用法規錯誤。又原判決、訴願決定及原處分對原告課徵之理由及證據為：㈠佳木斯設計有限公司（下稱佳木斯公司）將領到之工程尾款支票存入原告帳戶。㈡談話筆錄。其課徵理由極其牽強，因連昌公司開給佳木斯公司之工程款支票並未禁止背書轉讓，支票存入原告帳戶並非法所禁止，支票存入原告帳戶亦不代表係原告之收入，原判決適用法規顯有錯誤。另原判決將談話筆錄列為唯一之判決證物，而將其他具有公信力之證物，如廠房使用執照、檢察官起訴書、工程合約、營利事業登記證等予以排除，漏未斟酌，顯有違誤，按刑事訴訟法第一百五十六條規定，談話筆錄並不能作為唯一證據，原判決在證據力極其薄弱之情形下，並未就營業稅法第一條及第三條加以審酌，顯有適用法規錯誤。二、證人就為判決基礎之證言有虛偽陳述部分：原判決採為重要理由之「連昌公司委託會計 林美雲 於八十四年四月十日所作談話筆錄稱系爭工程於八十年七月十三日開工，八十一年九月十日完工，其完工日期顯已在原告八十一年三月十日之公司設立登記之後。」查其中「八十一年九月十日完工」之證言顯與事實不符，廠房之使用執照於八十一年二月二十五日核准，若尚未完工，桃園縣政府為何會發給使用執照，而林美雲所稱八十一年九月十日完工，有何依據﹖何況林美雲為一委外代客記帳之人，對公司事務不甚瞭解，所言又缺乏依據，應不得作為判決之基礎。三、漏未斟酌之重要證物部分：從原處分、訴願決定及原判決皆存在一個嚴重問題，即判決事實之合理性令人懷疑，謹分述如下：㈠工程承攬前後一致性之疑點：連昌公司將新建廠房工程交由佳木斯公司承攬，並已訂定工程合約書，工程總價為二千六百七十萬元，其付款條件及內容與施工條件皆有詳細規定，連昌公司及其負責人 陳春永 之印章並非原告所盜刻，連昌公司亦不否認簽訂該工程合約書，顯見該新建廠房工程確由佳木斯公司所承攬，而佳木斯公司並未中途將該工程合約轉讓與原告，原告如何承攬該工程﹖該工程既由佳木斯公司所完成，收入當歸佳木斯公司，被告豈能在缺乏證據之下，憑主觀臆測，將工程收入二一、三四一、二二五元歸給佳木斯公司，五、三五八、七七五元歸給原告，原告請求鈞院究明佳木斯公司有無將工程合約轉讓與原告，工程都已完工，廠房之使用執照已經核准，為何還有百分之二十之工程收入歸給當時尚未成立之原告﹖假如尚有百分之二十尚未完工，如何可以取得桃園縣政府之廠房使用執照﹖在在證明工程係在原告成立之前由佳木斯公司所完成。㈡租稅處罰一致性之疑點：台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一一九三七號起訴書針對連昌公司負責人陳春永之犯罪事實部分，已明白指出連昌公司將新建廠房工程交予佳木斯公司承攬，工程金額為二千六百七十萬元整，再向仲明營造有限公司（下稱仲明公司）借牌施工，此有案可查。同樣一個租稅案件，同樣為司法機關，為何其認定事實完全不一樣。四、原告謹依行政訴訟法第十九條規定，請求准予進行言詞辯論，究明徵納雙方爭議之所在。五、綜上所述，原判決顯有錯誤，無法令人折服，謹請予以廢棄，並將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，以維再審原告權益等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、再審原告承包連昌公司新建廠房工程收取工程款五、三
五八、七七五元，應屬營業稅法第一條及第三條課徵營業稅範圍，再審原告未依營業稅法第三十二條規定開立統一發票，再審被告依營業稅法第四十三條第一項第五款規定核定其銷售額並補徵之，自屬適法。又再審原告之負責人甲○○於八十四年四月十九日在財政部臺灣省北區國稅局製作之談話筆錄中有：「連昌公司發包工程給本公司（原告）管理，請款都由 林隼洋 拿仲明公司發票去連昌公司請款再轉交本公司，並再存入本公司帳號中，由本公司提款出來支付工資及材料費．．．。」而再審原告稱其領到連昌公司之工程款五、三五八、七七五元未開立統一發票之理由亦為「．．．林隼洋先生已拿仲明公司的發票交付連昌公司．．．。」等語，足見再審原告確實收取該工程款及支付工程之工資及材料費等，其承攬工程業務並收取工程款之事實，已至彰顯。況甲○○於八十四年四月二十日所附說明書中，亦對收取工程款中有五、三五
八、七七五元存入原告帳戶之事實坦承不諱，是再審原告既收取連昌公司新建廠房工程款，卻未依規定開立統一發票，而逕交付非實際承包之仲明公司之統一發票予連昌公司之違章事實，至為明確。二、再審原告復辯稱其公司成立於系爭工程取得使用執照之後，資為未承攬該工程之辯解，惟再審原告確有承攬系爭工程之相關事證，業如前述，此與其公司成立於系爭工程取得使用執照之後無，亦與臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一一九三號起訴書不相悖。三、綜上論述，原判決顯無行政訴訟法第二十八條規定得為再審之事由，謹請駁回再審原告之訴，俾維稅政等語。
理由按行政訴訟當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。又同條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發見者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件原判決駁回再審原告於前程序之訴，係以：「本件原告（即再審原告，下同）於八十一年間承包連昌公司新建廠房工程收取工程款計五、三五八、七七五元（含稅），未依規定開立統一發票，而逕交付非實際承包之仲明公司之統一發票予連昌公司，經財政部台灣省北區國稅局查獲，移由被告（即再審被告，下同）補徵營業稅二
五五、一八○元。原告訴稱系爭工程於八十年七月開工，同年年底完成，並經桃園縣政府於民國八十一年二月二十五日核發使用執照在案，而原告係於八十一年三月十日才取得桃園縣政府核發之營利事業登記證，連昌公司新建廠房期間，原告尚未籌備成立，無法承攬工程業務。連昌公司新建廠房工程實係由原告負責人甲○○同時擔任負責人之另一公司佳木斯公司所承攬，並向仲明公司借牌，若是原告承攬，原告本身即為營造廠商，何需再向仲明公司借牌﹖甲○○因同時擔任原告及佳木斯公司之負責人，其在財政部台灣省北區國稅局所做之談話筆錄，將二公司混淆未區別，其談話與事實不符，應不予採證云云。惟查依連昌公司委託會計林美雲於八十四年四月十日所作談話筆錄稱系爭工程於八十年七月十三日開工，八十一年九月十日完工，其完工日期顯已在原告八十一年三月十日之公司設立登記之後。又原告公司負責人甲○○於八十四年四月十九日在財政部台灣省北區國稅局製作之談話筆錄中稱：『連昌公司發包工程給本公司（即原告）管理．．．請款都由林隼洋先生拿仲明公司發票去連昌公司請款再轉交給本公司，並再存入本公司帳號中，由本公司提款出來支付工資及材料費。』等語，有各該談話筆錄附原處分可稽。又甲○○於八十四年四月二十日所附說明書對於工程款中有五、三五八、七七五元存入原告帳戶之事實亦坦承不諱，則原告既收取連昌公司新建廠房工程款五、三五八、七七五元，卻未依規定開立統一發票而逕交付非實際承包之仲明公司之統一發票予連昌公司，違章事實已甚明確，所稱甲○○將原告及佳木斯公司混淆，談話與事實不符，並未舉證以實其說，不足採信。又原告確有承攬系爭工程，業如前述，此與其公司成立於系爭工程取得使用執照之後無。」等語為得心證之理由，核無不合。又原判決認定再審原告於八十一年間承包連昌公司新建廠房工程，收取前開工程款，未依規定開立統一發票，而逕交付非實際承包之仲明公司統一發票予連昌公司，則其維持再審被告對再審原告所為上揭補稅處分，洵無行政訴訟法第二十八條第一款所稱適用法規錯誤之可言。另按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。漏開統一發票．．．者。」行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第四十三條第一項第四款、第五款分別定有明文。各該規定之適用以「營業人銷售貨物或勞務」為前提要件，此觀其文義甚明，原判決既認定再審原告銷售勞務而漏開統一發票，縱無另援引同法第一條及第三條規定，亦難謂其適用法規顯有錯誤。再查原判決係斟酌林美雲、甲○○等人之談話筆錄及說明書、工程款存入再審原告等證據而認定再審原告有前揭違章行為，並非以再審原告之陳述為唯一依據，且本件為行政訴訟，尚無刑事訴訟法第一百五十六條規定之適用。又再審原告雖攻擊原判決所引證人林美雲之證言，但該證人並無被處偽證罪刑之情形，亦無刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情事，自不足為行政訴訟法第二十八條第八款所定再審之原因（本院四十六年裁字第四十七號判例參照）。末查再審原告所提使用執照、工程合約及起訴書等文件均係其在前程序所提出而為原判決摒棄不採者，核與同法第二十八條第十款所定發見未經斟酌之重要證物之要件不符。綜上所述，再審原告泛謂原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第八款及第十款之再審情形，並非有據，所訴顯無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與裁判結果無影響，不復申論，而再審原告請求進行言詞辯論，亦無必要，併此敍明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
行政法院第一庭
審判長評事 高秀真
評事 黃合文 評事 林茂權 評事 藍獻林 評事 黃璽君 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十七年八月十四日