裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第894號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第894號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人法律扶助基金會林正杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4764號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具（內含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣所得新臺幣貳仟元，與不詳年籍姓名綽號「 小揮 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具（內含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣所得新臺幣壹仟伍佰元，與不詳年籍姓名綽號「 阿宏 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具（內含SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾年，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具（內含SI
M卡壹張）沒收，未扣案之販賣所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，其中貳仟元與不詳年籍姓名綽號「小揮」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，餘壹仟伍佰元與不詳年籍姓名綽號「阿宏」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 小咪 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟先後：
㈠於民國98年11月5日晚上11時18分許，經 謝龍貴 （綽號「紅
龜」）以0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，談妥謝龍貴向甲○○購買新臺幣（下同）二千元之甲基安非他命後，甲○○即與不詳年籍姓名綽號「小揮（同音）」之成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，甲○○指示綽號「小揮」之人前去臺北縣新莊市某處，由「小揮」將重約
0.2公克之甲基安非他命出售交付給謝龍貴，謝龍貴則交付二千元予「小揮」後，謝龍貴旋於翌日（98年11月6日，起訴書誤載為98年11月12日）凌晨0時1分許撥打電話給甲○○，問甲○○「錢對嗎」，甲○○則答稱「對啊」。
㈡於99年1月10日凌晨0時25分許，經 林清祥 （綽號「 清哥 」
）以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，林清祥向甲○○表示要購買甲基安非他命，甲○○則稱「我叫人拿給你」，並要求林清祥前去永和交易，嗣甲○○即與不詳年籍姓名綽號「阿宏（同音）」之成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，甲○○指示綽號「阿宏」之人前去臺北縣永和市○○路附近某處，由「阿宏」將價值一千五百元之甲基安非他命出售交付給林清祥，林清祥並交付一千五百元予「阿宏」後， 林清祥旋 於同日凌晨0時55分許撥打電話給甲○○，告以「他拿很少」，甲○○則表示「不可能，都我們弄好，留在那邊給他的」等語。
㈢於99年1月26日凌晨，經 陳根財 （綽號「 阿財 」）以行動電
話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，要求甲○○轉讓甲基安非他命，甲○○竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日凌晨1時許前往臺北縣中和市○○路與員山路口，將甲基安非他命（量微不詳）無償轉讓交予陳根財，陳根財旋於同日凌晨2、3時許在臺北縣永和市○○路○○○號住處施用殆盡。
嗣經警 於99年1月27日晚上7時許，持本院核發之搜索票在臺北縣永和市○○路○○○號2樓查獲甲○○以及甲○○所有之0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張）、與本案無關之0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。經查證人謝龍貴、林清祥、陳根財在檢察官偵訊時經過具結所為之證言，合於法定要件，且核其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認作為證據為適當。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文，就證人謝龍貴、林清祥、陳根財於警詢中之陳述，被告同意均作為證據，且本院斟酌證人謝龍貴、林清祥、陳根財上揭審判外之供述證據取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開說明，證人謝龍貴、林清祥、陳根財上揭審判外之陳述具有證據能力。而證人謝龍貴、林清祥、陳根財在檢察官偵訊時所為之證言，被告亦同意作為證據，自均應認具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，且經證人謝龍貴於警詢、偵訊時（見偵查卷第50、129、130頁）、證人林清祥於警詢、偵訊時（見偵查卷第85、86、12
7、128頁）、證人陳根財於警詢、偵訊時（見偵查卷第16、131、132頁）證述在卷，並有於99年1月27日所查獲被告所有之0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張）扣案，以及0000000000號門號的通訊監察譯文2份在卷足資為證（與謝龍貴之0000000000號門號之通話譯文見偵查卷第57頁，與林清祥之0000000000號門號之通話譯文見偵查卷第97頁）。再者，臺北市政府警察局內湖分局於99年1月27日晚上7時許，持本院核發之搜索票在臺北縣永和市○○路○○○號2樓除查獲甲○○外，亦同時查獲陳根財，此有本院99年度聲搜字第240號搜索票影本及臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷可參（見偵查卷第100至104頁），當日經警採集陳根財之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年2月3日濫用藥物檢驗報告及臺北市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1件在卷可證（見偵查卷第144、146頁）；另證人林清祥亦同於99年1月27日在臺北市政府警察局內湖分局經警採尿，送驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年2月4日濫用藥物檢驗報告及臺北市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1件在卷可憑（見偵查卷第149、148頁），均足以佐見被告確有上揭販賣、轉讓甲基安非他命之犯行無訛，從而，事證明確，被告犯行至堪認定。
三、按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，因未另訂特別施行日期；且未規定「本法修正條文自公布日施行」，與中央法規標準法第13條規定，尚屬有間，自應回歸同條例第36條規定認定生效日期；復因此次修正涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應自公布後6個月施行。本案被告於犯罪事實欄一㈠所示之行為後，涉及毒品危害防制條例第
4條第2項之修正，自應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，而新法之得併科罰金數額提高，經比較結果，以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，應適用行為時（即修正前）之法律。核被告甲○○所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄一㈡部分，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，但甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第15號判決、99年度台上字第1173號判決、99年度台上字第1367號判決、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
本件就犯罪事實欄一㈢部分，被告轉讓予陳根財之甲基安非他命之數量微少，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重十公克以上」之加重其刑標準，故被告此部分所為，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，其轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，亦應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一㈠、㈡分別與不詳年籍姓名綽號「小揮（同音）」、「阿宏（同音）」之成年男子，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（公訴意旨疏未認被告分別與綽號「小揮」、「阿宏」之人係共犯，尚有未洽）。被告上開所犯2次販賣第二級毒品罪及1次犯轉讓禁藥罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、辯護人雖指被告就犯罪事實欄一㈠㈡部分，於偵查及審判中均自白有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，認應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。惟查，被告於檢察官偵訊中，就犯罪事實欄一㈠部分，其雖對於叫綽號「小揮」之人將0.2公克的甲基安非他命交給謝龍貴，以及由綽號「小揮」之人向謝龍貴收取二千元之事實已予承認，惟被告並未自白有意圖營利而為販賣之行為，其仍否認有販賣甲基安非他命予謝龍貴之犯行（見偵查卷第130頁）；又就犯罪事實欄一㈡部分，被告雖供稱後來有拿甲基安非他命給林清祥，但其又稱「我請他用」，旋又稱「我要叫他拿錢幫我」，並未自白販賣甲基安非他命給林清祥（見偵查卷第128頁），故辯護人指被告就犯罪事實欄一㈠㈡部分於偵查中亦均自白犯罪，尚屬誤會，併此敘明。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命予謝龍貴之犯行，所得之財物二千元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶之理論，諭知被告與不詳年籍姓名綽號「小揮」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；而扣案之門號0000000000之行動電話1具（內含SIM卡1張），為供犯販賣第二級毒品罪聯繫時所用之物，且屬被告所有，此經其承明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告就犯罪事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命予林清祥之犯行，所得之財物一千五百元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶之理論，諭知被告與不詳年籍姓名綽號「阿宏」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；而扣案之門號0000000000之行動電話1具（內含SIM卡1張），為被告所有供犯販賣第二級毒品罪聯繫時所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告就犯罪事實欄一㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命予陳根財之犯行，其所有供聯絡所用之門號0000000000之行動電話1具（內含SIM卡1張），為供犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至於另扣案之被告所有之0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張），因與本案無關，無庸併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第
1項前段、第28條、第51條第5款、38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官蘇逸修到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第七庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國99年6月22日附表本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。